Home Actueel Archief HOE MAAK IK MIJN STARTUP INVESTORPROOF

HOE MAAK IK MIJN STARTUP INVESTORPROOF

Archief
15-10-15

Köster Advocaten te Haarlem is de legal partner van Haarlem Valley, Present Your Startup, een platform voor startups, zie http://www.haarlemvalley.nl. Op vrijdag 9 oktober 2015 verzorgde Köster Advocaten voor zo’n 20 startups diverse presentaties over juridische aspecten waar startups mee te maken krijgen. Dit artikel is deels een samenvatting en deels een uitbreiding van de presentatie van Rutger Middendorf en Iris Tuk “Hoe maak ik mijn startup investorproof”.

STARTUP

Wat is een startup
Er zijn talloze definities van een startup. In de meeste worden kernbegrippen genoemd zoals een kleinschalig bedrijf, een experiment, gebruik makend van nieuwe technologie, met een vernieuwend idee, een product dat één keer wordt gemaakt maar aan de hand van test en feed-back steeds wordt verbeterd en steeds opnieuw kan worden verkocht, op groei gericht, met een groeimodel, dat gebruik maakt van opeenvolgende investeringsrondes.

Geen startup zonder investering
Een startup is onlosmakelijk verbonden met investeringen. Zonder geld, geen startup. Dat kan eigen geld zijn, geld afkomstig van familie of vrienden, geld van financiers zoals de bank of geld dat wordt verkregen via crowdfunding of professionele investeerders.

Bij familie of vrienden is de gunfactor hoog. Zij stellen meestal niet heel veel eisen aan de professionaliteit van de startup-ondernemer. Zij gunnen de ondernemer een (beperkte) financiering om de start van de startup mogelijk te maken. Bij crowdfunding is het idee, het experiment vaak doorslaggevend. Professionaliteit is wel nodig om het idee, in de vorm van een ondernemingsplan, goed over te brengen. Banken en zeker investeerders verlangen een veel hogere mate van professionaliteit. Niet alleen het ondernemingsplan moet goed doordacht zijn; ook aan de persoon van de ondernemer worden hoge eisen gesteld.

Financiers en investeerders
Er is een verschil tussen financiers en investeerders. Financiers, zoals banken, verstrekken ‘vreemd vermogen’; de bank verschaft krediet, met rente. Als zekerheid voor de terugbetaling wil de bank een ‘onderpand’; de vorderingen op de klanten of de voorraad moeten aan de bank worden overgedragen, of de ondernemer moet persoonlijk voor de terugbetaling borg staan. Investeerders verschaffen ‘eigen vermogen’; zij verstrekken aan de onderneming kapitaal, in ruil voor aandelen.

De bank die krediet heeft verleend wil uiteindelijk de uitgeleende bedragen, met rente, terug ontvangen. Investeerders, klein of groot, zijn geïnteresseerd in rendement; rendement dat wordt verkregen uit de groei van de startup en uiteindelijk de verkoop van hun belang (de exit).

Voor een startup-ondernemer is het daarom van groot belang te bepalen welke vorm van financiering bij hem past. Is een financiering van familie en vrienden voldoende, of is meer kapitaal nodig dat via crowdfunding kan worden verkregen. Dan wordt belangrijk om het juiste crowdfundingplatform te kiezen. Het verkrijgen van een financiering bij een ‘gewone’ bank is niet altijd makkelijk. Het kenmerk van een startup is onder meer dat het gaat om een experiment, een risicovolle onderneming; banken houden niet zo van risico’s. Informele investeerders (Business Angels, die geld hebben overgehouden aan de verkoop van hun eigen onderneming en dat weer willen investeren) en professionele investeerders zijn bereid meer risico te nemen; venture capital worden geïnvesteerd in jonge startups, private equity wordt eerder verschaft aan volwassen ondernemingen.

STRUCTUUR

De juridische structuur van een startup
Een startup heeft investeerders nodig. Om een investeerder te vinden is een goede pitch nodig. Onderdeel van die pitch is de juridische structuur van de startup; een structuur die het de investeerder mogelijk maakt te investeren.

Er zijn diverse (rechts)vormen om een startup te beginnen, waaronder een eenmanszaak, een vennootschap onder firma of een commanditaire vennootschap (rechtsvormen zonder rechtspersoonlijkheid), een coöperatie of een besloten vennootschap (rechtsvormen met rechtspersoonlijkheid).

Eenmanszaak
Bij een eenmanszaak (waar overigens wel personeel in dienst kan zijn) is er geen onderscheid tussen privé en bedrijfsvermogen. De eigenaar is aansprakelijk voor de gang van zaken voor de eenmanszaak. Gaat de onderneming failliet, dan gaat de ondernemer ook failliet. De ondernemer betaalt inkomstenbelasting over de winst uit de eenmanszaak. Voorts heeft de ondernemer recht op belastingvoordeel zoals de zelfstandigenaftrek en mkb-winstvrijstelling en ondernemersaftrek.

Vennootschap onder firma
Bij een vennootschap onder firma (VOF) vormen twee of meer vennoten een bedrijf en brengen geld, goederen of arbeid in. Een vennoot is persoonlijk aansprakelijk voor de schulden van de VOF, ook als een andere vennoot die heeft gemaakt. De schuldeisers kunnen zich eerst verhalen op het vermogen van de VOF. Als dat onvoldoende is, dan kunnen zij zich verhalen op het privé vermogen van de vennoten. Voor de belastingdienst is sprake van twee (of meer) samenwerkende eenmanszaken.

Commanditaire vennootschap
Een commanditaire vennootschap (CV) is een bijzondere vorm van een VOF, bestaande uit een beherend vennoot die de dagelijkse leiding heeft en een geldschieter, de stille of commanditaire vennoot die alleen financieel betrokken is. De beherend vennoot is met zijn privé-vermogen aansprakelijk voor de schulden van de CV. Als de CV failliet gaat, dan gaat de beherend vennoot ook failliet. De stille vennoot kan alleen zijn investering kwijtraken. Voor de belastingdienst is de beherend vennoot een ondernemer. Hij heeft recht op belastingvoordeel zoals ondernemersaftrek en fiscale oudedagsvoorziening. Een stille vennoot is geen ondernemer en heeft alleen recht op belastingvoordeel voor investeringen (willekeurige afschrijving en investeringsaftrek).

Coöperatie
Een coöperatie is een speciale vereniging, die overeenkomsten aangaat met en voor haar leden. De ondernemerscoöperatie is een coöperatie waarbij alle leden zelfstandig samenwerken, bijvoorbeeld aan een project. De coöperatie is als rechtspersoon aansprakelijk. Als de coöperatie wordt ontbonden en er zijn schulden, dan zijn de leden voor een gelijk deel aansprakelijk. Een coöperatie betaalt vennootschapsbelasting over de winst. De leden betalen individueel belasting over de winst die zij vanuit de coöperatie ontvangen.

Besloten vennootschap
Evenals een coöperatie is een besloten vennootschap (BV) een rechtspersoon, een zelfstandige entiteit. Het kapitaal van een BV is verdeeld in aandelen, die in bezit zijn van de aandeelhouders. De dagelijkse leiding is in handen van een of meer bestuurders. Deze kunnen tevens aandeelhouder zijn. Voor schulden is de BV aansprakelijk en niet de bestuurder (tenzij sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid, bijvoorbeeld wegens wanbeleid). Over de winst van de BV wordt vennootschapsbelasting betaald. Over het salaris betaalt de bestuurder inkomstenbelasting.

De besloten vennootschap als beste structuur
Een startende ondernemer begint vaak als een eenmanszaak. Bij lage winsten is een eenmanszaak voordeliger vanwege de fiscale voordelen. Verschillende aftrekposten zoals de zelfstandigenaftrek, startersaftrek, meewerkaftrek en de MKB Winstvrijstelling drukken de nettowinst. Wordt de omzet echter hoger, dan wordt de BV, met een lager belastingtarief (de vennootschapsbelasting) aantrekkelijker. Het ‘omslagpunt’, om de eenmanszaak om te zetten in een BV, is zeer grofweg bij een winst van € 100.000.

Voor startups is de beperking van de aansprakelijkheid vaak een reden om eerder over te stappen naar een BV. Een startup is een risicovolle onderneming (een experiment) en de kans op faillissement is groter dan bij een ‘gewone’ startende onderneming. Faillissement van de eenmanszaak betekent ook het faillissement van de ondernemer en om dat te voorkomen is het voor een startup beter om sneller te kiezen voor een BV.

Bovendien, investeerders zijn geïnteresseerd in de groeipotentie van de startup, in de toekomstige verkoopbaarheid (exit), maar niet in het ‘delen’ van aansprakelijkheid. Een eenmanszaak of VOF is voor een investeerder niet aantrekkelijk omdat hij niet wil instaan voor de schulden van de onderneming. Een investeerder kan investeren in een CV, maar bij voorkeur alleen bij de start van de onderneming. Stapt hij later in (als tweede commanditaire vennoot), dan wordt fiscaal afgerekend. Bovendien is het risico van hoofdelijke aansprakelijkheid minder aantrekkelijk; als hij zich toch met het beheer bezighoudt, is hij hoofdelijk aansprakelijk.

Een besloten vennootschap is voor startups de meest geschikte vorm om investeerders aan te trekken. Investeerders kunnen aan de BV kapitaal verstrekken in ruil voor aandelen; zij worden mede-eigenaar. Als aandeelhouder is een investeerder niet aansprakelijk voor schulden van de BV; zijn risico is beperkt tot het kapitaal dat in de BV is gestort.

Aandeelhoudersovereenkomst
Overigens is het verstandig als de aandeelhouders in de holding onderling afspraken maken en die schriftelijk te bevestigen in een aandeelhoudersovereenkomst. Aan het einde van dit artikel is een lijstje opgenomen van bepalingen die in de hierna te bespreken participatieovereenkomst moeten worden opgenomen. Een groot deel van die bepalingen kunnen ook in een aandeelhoudersovereenkomst worden opgenomen.

INVESTEREN IN EEN STARTUP

Wat is de waarde van een startup?
Een investeerder participeert doordat hij aandelen krijgt waarvoor hij kapitaal moet storten. Echter, hoeveel aandelen krijgt de investeerder en hoeveel betaalt hij daarvoor? In het geval van een ‘gewone’ onderneming die al wat langer bestaat kan de onderneming worden gewaardeerd met behulp van diverse waarderingsmethoden, die alle in meer of mindere mate gebruik maken van historische gegevens. De discounted cashflow methode houdt nog het meest rekening  met prognoses. Uitgangspunt bij deze methode is dat de waarde van de onderneming wordt bepaald door het geld dat ermee kan worden verdiend.

Maar bij een startup is nauwelijks sprake van historische gegevens. Er kan alleen worden uitgegaan van een toekomstige situatie, van de waarde op basis van prognoses, maar die zijn bij een startup erg onzeker.

Voor de eerste paar jaar moet dus een cashflowprognose worden opgesteld, maar of prognoses en budgetten gehaald worden kan niet worden voorspeld; er zijn geen garanties uit het verleden. Bovendien houden de prognoses rekening met de investeringen, dus de waarde is weer afhankelijk van de investering die wordt gevraagd, de investeringsbehoefte. Daarbij spelen ook begrippen als pre-money en post-money waardering.

Welk percentage aandelen krijgt de investeerder?
Naast de waarde is van belang welk percentage aandelen de investeerder krijgt. De meeste startup-ondernemers willen de meerderheid behouden (en de investeerder wil dat ook zodat de ondernemer betrokken blijft). Als de (eerste) investeerder echter al meteen 40% van de aandelen krijgt, dan raakt de ondernemer in een eventuele tweede financieringsronde de meerderheid al snel kwijt. Meestal gaat het bij de eerste financieringsronde om een belang tussen 20 en 30%.

Welke soort aandelen krijgt de investeerder?
Een BV kan verschillende soorten aandelen uitgeven, zoals gewone aandelen, met of zonder stemrecht, preferente aandelen met ‘gewone’ zeggenschap, maar waarbij dividend uitkering wordt gedaan vóórdat wordt uitgekeerd aan de andere aandeelhouders. Bij cumulatief preferente aandelen wordt winst die eerder niet kon worden uitgekeerd in toekomstige wél winstgevende jaren alsnog met voorrang uitgekeerd. Houders van prioriteitsaandelen hebben, naast een normaal recht op dividend, bepaalde extra rechten, bijvoorbeeld het doen van een bindende voordracht bij nieuwe bestuurders.

Een investeerder kan gewone aandelen krijgen, maar ook bedingen dat aan hem, gezien zijn investering, met voorrang dividend moet worden uitgekeerd, in welk geval hij al snel cumulatief preferente aandelen zal claimen. In dat geval kan de zeggenschap blijven bij de houder van ‘gewone aandelen’, de startup-ondernemer. Een andere optie is dat de investeerder gewone aandelen krijgt, maar zonder stemrecht. Hij heeft dan alleen recht op winst.

Alternatief: converteerbare obligaties
Zoals aangegeven is het moeilijk een startup te waarderen om vervolgens te kunnen bepalen welk bedrag voor welk percentage aandelen kan worden gevraagd. De investeerder loopt het risico voor zijn investering te weinig aandelen te krijgen. Een alternatief voor de uitgifte van aandelen (en voor een traditionele bankfinanciering) is de uitgifte van converteerbare obligaties (convertibles of convertible bonds).

Met een obligatie wordt vreemd vermogen, een lening, aangetrokken. De investeerder die de lening verstrekt ontvangt daartegenover een vergoeding, meestal in de vorm van een rentepercentage. Bovendien heeft hij het recht om de lening, eventueel met de bijgeschreven rente, later om te zetten in aandelen. Op dat moment bestaat de onderneming langer en kan deze makkelijker worden gewaardeerd.

HOLDINGSTRUCTUUR

Een werkmaatschappij en een holding
De meest eenvoudige structuur is een BV als werkmaatschappij (werk-BV) met de startup-ondernemer als privé aandeelhouder die 100% van de aandelen in zijn bezit heeft. Zijn er meer initiatiefnemers, dan kunnen de aandelen tussen hen worden verdeeld.

Een betere structuur is een werk-BV, waarbij alle aandelen worden gehouden door een andere BV als houdstermaatschap, de holding. De initiatiefnemers houden alle aandelen in de holding. De werk-BV exploiteert de onderneming. De holding bezit alles wat van waarde is: de aandelen in de werk-BV, maar ook eerder gemaakte winst-reserves en pensioen.

Bescherming bij faillissement
In de holding kan ook het intellectuele eigendom (IE) zoals patenten of octrooien, maar ook de source code en merknamen, en voorts onroerend goed worden ondergebracht. Nog beter is om het intellectuele eigendom in een aparte BV (de IE-BV) onder te brengen, veilig voor het geval de werk-BV failliet zou gaan, maar ook weer makkelijk ‘verhandelbaar’. De IE-BV geeft de werk-BV het recht, de licentie, om de IE rechten te gebruiken tegen een vergoeding. Indien de IE rechten nog in de werk-BV zitten, dan kunnen deze aan de holding of de IE-BV worden overgedragen tegen een vergoeding die weer wordt verrekend met de jaarlijkse licentievergoeding.

Als de werk-BV failliet gaat, dan blijft de holding met al haar eigendommen bestaan, en kunnen nieuwe activiteiten worden opgestart.

Belastingvoordeel
Zowel de werk-BV als de holding zijn zelfstandig belastingplichtig, maar onder voorwaarden kunnen zij voor de vennootschapsbelasting gezamenlijk een fiscale eenheid vormen. Zij worden dan gezien als één belastingplichtige, zodat winsten en verliezen onderling kunnen worden verrekend.

Daarnaast heeft een holding structuur het voordeel dat door het verdelen van winsten belasting kan worden bespaard. Bovendien kan de winst van de werk-BV door de deelnemingsvrijstelling belastingvrij worden overgeheveld naar de holding. Deze winst is dan alleen belast bij de werk-BV en niet bij de holding. Verder is de verkoop van delen van de onderneming makkelijker met een holdingstructuur.

Gemakkelijker te verkopen
Bovendien is de onderneming gemakkelijker te verkopen. De holding kan de aandelen in de werk-BV verkopen en daarmee de hele onderneming. De behaalde winst komt toe aan de holding en is niet direct belast door de zogenoemde deelnemingsvrijstelling. De holding kan vervolgens nieuwe ondernemingen opzetten – of dividend uitkeren aan de aandeelhouders.

Overigens, als al een werk-BV bestaat maar nog geen holding, kan een nieuwe BV worden opgericht – dat wordt de nieuwe werk-BV. De onderneming die in de oude werk-BV zit, wordt ingebracht (en zakt uit) in de nieuwe werk-BV en de oude werk-BV wordt de holding. Voor de inbreng moet de oude werk-BV wel worden gewaardeerd.

Hoe neemt de investeerder deel?
In de holding structuur krijgt de investeerder (via een van zijn vennootschappen) aandelen in de holding. Hij kan deelnemen zonder dat een gedeelte van zijn investeringen aan de belastingdienst moet worden betaald.

INVESTORPROOF

Term sheet
Als een potentiële investeerder in beeld is, zal deze de nodige informatie over de startup willen krijgen, zoals het ondernemingsplan, budgetten e.d. Met name van belang is welk bedrag de startup nodig heeft (of vraagt). In die verkennende fase zal de investeerder van zijn kant zijn ‘eisen’ op tafel leggen. In een ‘term sheet’, een conditielijst, kan hij puntsgewijs een overzicht geven van de voorwaarden voor zijn participatie, zoals het kapitaal dat hij wil investeren en het aantal aandelen dat hij wil krijgen. Andere voorwaarden kunnen betrekking hebben op de waardering van de onderneming vóór de investering, de stemrechten en bepalingen over verwatering (hoe meer aandeelhouders er bij komen, hoe minder aandelen de ‘oude’ aandeelhouders overhouden).

Hoe maak ik mijn startup investorproof
Los van de wederzijdse wensen, welke afspraken kunnen met  investeerders worden gemaakt? Welk percentage aandelen kan een startup aan een investeerder aanbieden zonder (al te veel) invloed kwijt te raken. Bij voorkeur geeft de startup-ondernemer aan de investeerder een minderheidspakket, het liefst in de eerste tranche niet meer dan 20 tot 30%, zodat een tweede financieringsronde mogelijk is zonder dat de startup-ondernemer zijn zeggenschap verliest. Hij moet bij voorkeur meer dan 50% van de aandelen in handen houden.

Participatieovereenkomst en statuten
Met de investeerder zal een overeenkomst moeten worden gesloten. Een overeenkomst waarin de koop van de aandelen wordt geregeld (koopovereenkomst) en afspraken worden vastgelegd hoe de aandeelhouder in de toekomst samenwerken (aandeelhoudersovereenkomst), tezamen een participatieovereenkomst.

Statuten
Naast de participatieovereenkomst is de inhoud van de statuten van belang. De statuten bevatten veel bepalingen betreffende de inrichting van de BV op grond van de wet, zoals de aanbiedingsplicht van aandelen, het bestuur, de jaarrekening en de algemene vergadering. Extra zijn bepalingen over de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de bestuurder: voor welke besluiten moeten de bestuurders toestemming krijgen van, bijvoorbeeld, de gewone meerderheid van de aandeelhouders, en voor welke besluiten een bijzondere meerderheid.

Participatieovereenkomst
Onderstaand volgt een (niet uitputtend) lijstje van punten die in een participatieovereenkomst moeten worden geregeld.

Inhoud participatieovereenkomst

1. Partijen
2. Waardering onderneming
3. Participatie, emissie, (soorten) aandelen, bijstorting
4. Bestuur en toezicht

  • Non-concurrentie- en relatiebeding
  • Lock-up (partijen moeten ten minste een bepaalde tijd bij de onderneming betrokken blijven)
  • Besluitvorming in de Algemene Vergadering
  • Vaststelling budget en prognoses
  • Financiële verslaggeving en boekhouding 

5. Garanties en vrijwaringen
6. Relatie tot andere aandeelhouders

  • Stemverhoudingen
  • Winst en dividendbeleid
  • Toetreding nieuwe aandeelhouders

7. Exit

  • Aanbiedingsplicht (in welke gevallen is een aandeelhouder verplicht zijn aandelen aan zijn mede-aandeelhouders aan te bieden)
  • Anti-verwatering (een minderheidsaandeelhouder wil voorkomen dat de meerderheid besluit tot uitgifte van aandelen zodat zijn belang erg klein wordt)
  • Drag Along (als de meerderheidsaandeelhouder zijn aandelen verkoopt, kan hij de minderheidsaandeelhouder dwingen mee te verkopen)
  • Tag Along (als de meerderheidsaandeelhouder zijn aandelen verkoopt, heeft de minderheidsaandeelhouder het recht mee te verkopen)
  • Good Leaver (als een aandeelhouder vertrekt zonder dat hem iets te verwijten valt, krijgt hij een relatief hogere prijs)
  • Bad Leaver (als een aandeelhouder vertrekt waarbij hem iets te verwijten valt, krijgt hij een relatief lagere prijs)

8. Geheimhouding      
9. Overige bepalingen (zogenoemde boilerplate bepalingen, die vaak in overeenkomsten worden opgenomen)

10. Toepasselijk recht, geschillenregeling

Tot slot

Een startup begint met een idee, een experiment, maar een startup-ondernemer doet er goed aan in een vroeg stadium ook al na te denken over de structuur van zijn startup.

 

Deel dit artikel