Auteursrecht op ‘simpele’ productfoto’s?

Productfoto’s maken; het is een vak apart. Als producent geef je dan ook vaak een flinke duit uit aan een fotograaf, die het product zo duidelijk en aantrekkelijk mogelijk in beeld kan brengen. Als je vervolgens die productfoto’s op andere websites – van resellers of, erger nog, op tweedehands websites – terugziet, is dat even slikken. De vraag rijst dan al snel; mag dat wel?

Verkoop door derden; wat mag wel en wat mag niet

Even vooropgesteld: als een derde producten rechtmatig heeft verkregen en (weder)verkoopt, dan mag dat uiteraard gewoon. Daarbij mag de wederverkoper gebruik maken van bijvoorbeeld de merknaam bij het aanbieden van de producten. Een wederverkoper moet immers duidelijk kunnen maken om welk product het gaat. En om duidelijk te maken om welk product het gaat, is een foto van dat product op de website van de wederverkoper uiteraard ook toegestaan. Maar: moet de wederverkoper die foto’s dan zelf maken, of mag de wederverkoper de productfoto’s van de website van de producent plukken?

Auteursrecht op productfoto’s

Die vraag laat zich – helaas – niet met een simpele ‘ja’ of ‘nee’ beantwoorden. Zoals zo vaak in het recht, ligt dat aan de omstandigheden van het geval. Meer specifiek: het ligt aan de foto’s. De vraag die daarbij beantwoord moet worden: hebben de foto’s het in het auteursrecht vereiste ‘eigen oorspronkelijke karakter’. Met andere woorden: heeft de fotograaf creatieve keuzes gemaakt bij het maken van het werk (de foto).

Verschillende rechtbanken hebben zich in verschillende zaken al eens over die vraag gebogen. Zo oordeelde de rechtbank Arnhem al in 2009 (zaak ‘De Roode Roos’) over de daar in geschil zijnde productfoto’s.

“De rechtbank is van oordeel dat de onderhavige productfoto’s een onvoldoende eigen oorspronkelijk karakter hebben om daaraan auteursrechtelijke bescherming toe te kennen. Het betreft natuurgetrouwe, zo duidelijk en correct mogelijke weergaven van de te verkopen flesjes, potjes of doosjes tegen een witte achtergrond, gemaakt met het doel de producten zo objectief mogelijk te tonen, met een goede zichtbaarheid van het etiket. Dat er daarbij variaties mogelijk zijn in de wijze van belichting, afstand en hoek en dat er in de glazen verpakkingen een reflectie van licht is te zien en een lichte schaduwwerking is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende om te kunnen spreken van oorspronkelijke werken. Daarvoor is méér nodig. Het gebruik van een computerprogramma om beschadigingen of onregelmatigheden in de producten ‘weg te werken’ maakt de afbeeldingen evenmin oorspronkelijk.”

Ook in de zaak tegen Prime Sportsgear, de Nederlandse distributeur voor Grays Hockey, gaat het in 2015 ‘mis’ voor de eisende partij die stelde dat op de productfoto’s auteursrecht rust:

“Het gaat in dit geval om productfoto’s bedoeld voor promotie van (producten van) het merk Grays en niet bestreden is dat daarbij een zo objectief mogelijke weergave van het product, met goede zichtbaarheid van het merk Grays centraal stond. Duidelijk is dat [eiser] ook in dat verband bepaalde keuzes heeft moeten maken, zoals het kiezen van de opstelling van het product (waarbij hij er onder meer voor heeft gezorgd dat de diverse producten steeds in dezelfde verhoudingen zijn weergegeven). […] De rechtbank is wel met Prime van oordeel dat geen sprake is van zodanig creatieve keuzes dat de foto’s als auteursrechtelijk werk moeten worden beschouwd. Gezien de foto’s en gegeven het gebruiksdoel gaat het veeleer om functioneel en technisch bepaalde keuzes en niet om vrije, creatieve keuzes waarmee [eiser] zijn werk een persoonlijke noot heeft weten te geven. De in algemene termen vervatte, door Prime betwiste, stelling van [eiser] dat hij voor zeer specifieke en soms op verschillende wijze toegepaste belichting, verlichting, diafragma, witbalans en sluitertijd en -vertraging heeft gekozen, is in het licht van het voorgaande en gezien de overgelegde afbeeldingen, onvoldoende voor het oordeel dat de foto’s aan de toegepaste technieken een eigen oorspronkelijk karakter ontlenen in de onder 4.23 bedoelde zin. Hieraan doet niet af de onbestreden omstandigheid dat het gaat om foto’s van hoge kwaliteit waaraan [eiser] veel werk heeft gehad. Voor de vraag of de foto’s auteursrechtelijke bescherming genieten is dat niet doorslaggevend.”

Rust er dan nooit auteursrecht op productfoto’s? Zeker wel! Als er dus maar voldoende creatieve keuzes zijn gemaakt, zodat kan worden gesproken van een ‘eigen oorspronkelijk karakter’. Dit werd onder meer vastgesteld door de rechtbank Amsterdam in een zaak uit 2020, die draaide om een foto gevulde eitjes. Die foto had meerdere creatieve elementen, zoals de eitjes die in een eierdoosje zaten en een vervaagde achtergrond waaruit bleek dat het doosje op een tafel stond. Zie de uitspraak voor de foto (ECLI:NL:RBAMS:2020:1721).

Opletten bij productfoto’s

Waar bij productfoto’s natuurlijk wel op gelet moet worden: (i) de (ingehuurde) fotograaf moet de auteursrechten op de foto’s wel overdragen op de producent (opdrachtgever) en (ii) bij het maken van ‘creatieve’ productfoto’s moet natuurlijk wel rekening worden gehouden met de rechten van derden.

Zo zijn er ook voorbeelden van zeer creatieve productfoto’s, waarbij de foto zelf inbreuk maakte op het auteursrecht van derden. Het gebruik van een mooie achtergrond of in het oog springende attributen moet dus wel worden gecontroleerd.

Een mooi voorbeeld hiervan is het gebruik door het modemerk Marc Cain – zonder toestemming daarvoor – van een iconisch bloemendessin behang van Ellie Cashman Design als achtergrond voor de fotoshoot voor onder meer de catalogus Spring Summer 2015 (zie de uitspraak voor de foto’s: ECLI:NL:RBDHA:2017:13386).

Dat op de productfoto’s van Marc Cain an sich auteursrecht rust, zal niet ter discussie staan. Het gebruik van de achtergrond, de modellen, de posities van de modellen, etc. maakt dat de product – de kleding – niet ‘sec en zo objectief mogelijk’ worden afgebeeld. Alleen nu maakt de foto zelf weer inbreuk op het auteursrecht van een derde door het gebruik van die prominente achtergrond.

Er mag voor creatieve productfoto’s uiteraard wel een achtergrond worden gebruikt, dan kan een beroep worden gedaan op de ‘incidentele verwerking’ van het werk van een derde. Daarvan was in deze zaak echter geen sprake: voor een incidentele verwerking is van belang hoe nadrukkelijk het werk aanwezig is, hoe belangrijk het is voor het totaal en hoeveel ervan of hoe lang het in beeld is. In deze zaak was dus sprake van inbreuk.

• 
  Lucia van Leeuwen Advocaat | Partner Bekijk profiel