Mag een werkgever de mate van arbeidsongeschiktheid van de werknemer vastleggen in zijn administratie? Nee, althans niet als die informatie wordt verkregen van de werknemer zelf.
Volgens de Autoriteit Persoonsgegevens (en overigens ook de rechter) is het vaststellen van de mate van arbeidsongeschiktheid een taak van de bedrijfsarts en niet van de werknemer of de werkgever zelf. Pas nadat de bedrijfsarts een oordeel heeft gegeven over de mate van arbeidsongeschiktheid van de werknemer, mag de werkgever die informatie van de bedrijfsarts vastleggen in zijn administratie.
In een recente zaak werd door de werkgever een proactief verzuimbeleid gehanteerd. Dit hield in dat bij een ziekmelding van een werknemer door de leidinggevende werd gevraagd om aan te geven welke werkzaamheden de werknemer nog wel kon doen. De leidinggevende stelde daarvoor aan de zieke werknemer een aantal vragen om te beoordelen of aangepast of vervangend werk mogelijk was en welke werkzaamheden het herstel van de werknemer konden bevorderen. Zo kan bijvoorbeeld een werknemer met een gebroken been of arm of met een sportblessure geen cliëntenzorg meer uitvoeren, maar kan hij nog wel administratief werk doen. Vervolgens bekeek de leidinggevende in welke mate de werknemer beperkt was in het uitvoeren van de werkzaamheden. Deze werkafspraak met de zieke werknemer vertaalde zich in het registreren van een verlaagd beschikbaarheidspercentage in het verzuimsysteem.
Maar is deze registratie toegestaan? Om daarop een antwoord te geven, moeten in elk geval twee vragen worden gesteld:
(1) Gezondheidsgegeven?
In de Wbp is geen definitie opgenomen van een “gezondheidsgegeven”. Dit begrip wordt zeer ruim uitgelegd. Het omvat alle gegevens die de lichamelijke of geestelijke gezondheid van een persoon betreffen. Het feit dat een werknemer ziek is, is ook al een gezondheidsgegeven. Ook niet-medische gegevens kunnen onder het begrip vallen.
In het bovengenoemde voorbeeld werd aangenomen dat het beschikbaarheidspercentage (/ziektepercentage) een gezondheidsgegeven is, nu het percentage een relatie legt met de gezondheid van de werknemer, omdat het uitdrukt in welke mate de werknemer belastbaar of ziek is.
In de Algemene Verordening Persoonsgegevens (AVG) is overigens wel een definitie van een “gezondheidsgegeven” opgenomen. Ook deze is zeer ruim geformuleerd. De AVG treedt per 25 mei 2018 in werking en vervangt de Wbp. De Wbp heeft vanaf dat moment dus geen werking meer. De AVG verschilt op een aantal punten van de Wbp, waardoor het van belang is om te toetsen of uw organisatie voldoet aan de (gewijzigde) bepalingen uit de AVG. Bij niet-naleving kunnen de boetes hoog oplopen (maximaal 20 miljoen euro).
(2) Verwerking toegestaan?
Op het moment dat is vastgesteld dat er sprake is van een gezondheidsgegeven, moet worden nagegaan of de verwerking daarvan is toegestaan. In de Wbp (artikel 16) is een verbod opgenomen ten aanzien van bijzondere persoonsgegevens (waaronder gezondheidsgegevens). Hierop bestaat een aantal algemene ontheffingsgronden (artikel 23) en per bijzonder persoonsgegeven een aantal specifieke ontheffingsgronden (artikel 17 t/m 22).
Algemene ontheffingsgrond
Van de algemene ontheffingsgronden is geen sprake in het bovengenoemde voorbeeld. Van uitdrukkelijke toestemming was geen sprake. Van ondubbelzinnige/uitdrukkelijke toestemming kan enkel sprake zijn als deze vrij, specifiek en geïnformeerd is gegeven. Aangenomen wordt dat hiervan in een werkgever-werknemer relatie in principe geen sprake kan zijn. Met name door de komst van de AVG lijkt deze aanname steeds strikter.
Specifieke ontheffingsgrond
Op grond van de specifieke ontheffingsgronden geldt het verbod op verwerking van een gezondheidsgegeven niet, indien de verwerking noodzakelijk is voor een goede uitvoering van wettelijke voorschriften, pensioenregelingen of cao’s die voorzien in aanspraken die afhankelijk zijn van de gezondheidstoestand van de werknemer (artikel 21 lid 1 sub f onder 1 Wbp). Het verbod geldt dus bijvoorbeeld niet als de verwerking noodzakelijk is voor de vaststelling van het recht op loondoorbetaling. Daarvan was geen sprake, aangezien een beschikbaarheidspercentage in het genoemde voorbeeld niet nodig was om de doorbetaling van het loon te bepalen (dit was namelijk 100%).
Het verwerkingsverbod voor gezondheidsgegevens geldt ook niet indien de verwerking noodzakelijk is voor de re-integratie of begeleiding van werknemers in verband met ziekte of arbeidsongeschiktheid (artikel 21 lid 1 sub f onder 2 Wbp). De noodzakelijkheidseis houdt in dat partijen alleen die gegevens mogen verwerken die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van hun specifieke taken. In het genoemde voorbeeld was hiervan ook geen sprake. De verwerking van de gegevens was niet noodzakelijk. De werkgever mag wel de ziekmelding registreren, maar het is vervolgens aan de bedrijfsarts om een oordeel te geven over de inzetbaarheid van de werknemer.
Welke gezondheidsgegevens mogen dan wel worden verwerkt?
De werkgever mag de volgende informatie aan de werknemer vragen bij een ziekmelding:
De bedrijfsarts/arbodienst mag aan de werkgever de volgende gegevens over de gezondheid van de zieke werknemer verstrekken (en de werkgever mag deze dus verwerken):
Alle mogelijke overige (sociaal) medische gegevens zijn voor de werkgever niet noodzakelijk in het kader van de loondoorbetalingsverplichting noch in het kader van de begeleiding en/of re-integratie van de werknemer en vallen dus onder het medisch beroepsgeheim. Het gaat hier om de volgende gegevens:
Wilt u weten of u als werkgever voldoet aan de eisen die de Wbp (en per 25 mei 2018: de AVG) stelt? Neemt u dan contact met mij op.
