HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1403 (Energie Concurrent/ Eneco Retail)
Trefwoorden
Ondernemingsrecht; enquêterecht, procesrecht, Borgersbrief, onderzoeker partij of belanghebbende in de zin van art. 426b Rv.?, taak onderzoeker, vrijheid bij inrichting onderzoek, geen recht gehoorde persoon op afgifte van kopie van gespreksopnames door onderzoeker, geen recht op verwerking van opmerkingen van gehoorde persoon in gespreksverslag onderzoeker
Wetsingang
Art. 2:345, 351, 352 en 352a BW, art. 44 lid 3 Rv. en 426b lid 1 Rv.
Kern van de zaak
De Ondernemingskamer heeft op verzoek van Eneco een onderzoek ingesteld naar het beleid en de gang van zaken van Greenchoice, een onderzoeker benoemd en de (indirect) bestuurders van Greenchoice gehoord.
De bestuurder van Greenchoice, Energie Concurrent, heeft de Ondernemingskamer verzocht de onderzoeker te gebieden, kort weergeven, a) haar een kopie van de gespreksopnames van de interviews met de indirect bestuurders te verstrekken, en b) alle reeds gemaakte en na kennisname van de opnames nog te maken opmerkingen van de gehoorde indirect bestuurders in de verslagen te verwerken.
Ondernemingskamer
De Ondernemingskamer heeft het verzoek afgewezen.
Conclusie Advocaat-Generaal
De Advocaat-Generaal concludeert in de eerste plaats tot verwijzing van de zaak naar de rol opdat de onderzoeker ex art. 426b Rv. een afschrift van het cassatieverzoekschrift wordt toegestuurd en hem de gelegenheid wordt geboden een verweerschrift in te dienen.
De conclusie strekt verder tot verwerping van het beroep.
Hoge Raad
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Borgersbrief
De Hoge Raad laat een ex art. 44 lid 3 Rv. (in een zogeheten Borgersbrief) gegeven reactie op de conclusie van de Advocaat-Generaal buiten beschouwing voor zover de advocaat niet zozeer ingaat op de conclusie van de A-G als wel op de brief van de advocaat van de wederpartij.
Positie onderzoeker
De Hoge Raad volgt de Advocaat-Generaal niet in haar conclusie voor zover de zaak, in haar optiek, zou moeten worden verwezen naar de rol.
De Hoge Raad overweegt hiertoe als volgt.
De Onderzoeker wordt niet opgeroepen nu hij zijn onderzoek verricht in opdracht en naar aanwijzing van de Ondernemingskamer. Indien de onderzoeker gebruik maakt van de hem door de Ondernemingskamer geboden gelegenheid te reageren op het verzoek van belanghebbende om aan hem aanwijzingen te geven, maakt dit hem (de onderzoeker), indien een belanghebbende vervolgens cassatieberoep instelt tegen de beslissing van de Ondernemingskamer, nog niet tot een in vorige instantie verschenen partij of belanghebbende in de zin van art. 426b lid 1 Rv.
Oordeel op het cassatieberoep
Het beroep richt zich tegen de afwijzing van beide verzoeken.
De Hoge Raad stelt het volgende voorop.
De onderzoeksbevoegdheden van de onderzoeker – op wie ex art. 2:345 BW de taak rust een onderzoek in te stellen naar het beleid en de gang van zaken binnen de onderneming – zijn in de wet slechts summier geregeld. Behoudens aanwijzingen van Ondernemingskamer en raadsheer-commissaris is de onderzoeker in beginsel vrij in de inrichting van zijn onderzoek. Voor verslaglegging van verklaringen van gehoorde personen bestaan geen wettelijke voorschriften.
De Ondernemingskamer heeft (op www.rechtspraak.nl gepubliceerde) “aandachtspunten, aanbevelingen en suggesties voor onderzoekers” geformuleerd. De versie van 1 januari 2013 vermeldt onder meer in art. 3.5 dat, ofschoon art. 6 EVRM niet op het onderzoek van toepassing is, van de onderzoeker mag worden verwacht art. 6 EVRM wel in beginsel als leidraad aan te houden, in welk kader – zo vermeldt de toelichting op deze bepaling – gedacht wordt aan vastlegging in een verslag van de voor het onderzoeksverslag relevante gesprekken, “het voorleggen van die verslagen aan die personen en het rekening houden met eventueel gemaakte opmerkingen”.
Tegen de achtergrond van de invloed van de verklaringen van gehoorde personen op de in het verslag weergegeven bevindingen en de oordeelsvorming van de Ondernemingskamer in de tweede fase van de procedure (als het zover komt) mag van de onderzoeker die de bedoelde verklaringen vastlegt, worden verwacht die (elektronische of schriftelijke) vastlegging te doen toekomen aan de gehoorde personen en aan hen gelegenheid te bieden hierop binnen een redelijke termijn opmerkingen te maken, waarbij het aan de onderzoeker is te bepalen of hij die vervolgens in zijn vastlegging verwerkt. Hij dient in ieder geval te vermelden dat opmerkingen zijn gemaakt.
Worden de verklaringen vastgelegd met audiovisuele middelen dan zal de onderzoeker in beginsel de gehoorde personen desgevraagd in staat moeten stellen de opnames te zien of te beluisteren, opdat die hierover opmerkingen kunnen maken.
De onderzoeker is in beginsel niet verplicht om aan de gehoorde personen een kopie van de opnames ter beschikking te stellen.
Het is niet aan de niet gehoorde bestuurder, Energie Concurrent, maar aan de gehoorde (indirect) bestuurders om desgewenst bij de onderzoeker opmerkingen te maken naar aanleiding van de vastlegging van hun eigen verklaring.
De gehoorde personen hebben geen recht op een kopie van de geluidsopname van de eigen verklaring, noch op aanpassing van het verslag aan hun opmerkingen.
