Wat te doen als je erachter komt dat jij, of jouw kinderen, ongevraagd zijn gebruikt als reclamemateriaal voor een bedrijf? Het overkwam de familie Peeters, die deelnam aan de Open Boerderijdagen van FrieslandCampina en op één van de deelnemende boerderijen een poster aantrof met een foto van hun drie dochters, geschminkt als koe. Privacyschending, meent vader Peters.
Het verhaal van de familie Peters is te vinden op het forum van het consumentenprogramma Kassa. Vader Peters schrijft daar dat zijn dochters acht jaar geleden werden gefotografeerd op een dergelijke open dag, nadat ze als koe geschminkt waren. Nu duikt de foto weer op: hij wordt gebruikt op een poster. Vader Peters is boos en klaagt bij FrieslandCampina. ‘Wij hebben nooit toestemming gegeven om deze foto te gebruiken voor reclamedoeleinden. Wij kregen excuses, […] maar omdat de privacy van onze drie dochters is misbruikt, zouden wij het leuker/ belangrijker vinden dat onze dochters hiervan konden proviteren. Wij zouden het dan ook zeer op prijs stellen dat er een leuke financiele bijdrage op de rekening van onze dochters wordt gestort.’ Meneer Peters vindt dat hij wordt afgescheept, ‘ondanks de nieuwe privacywet die pas is in gegaan.’
Privacy onder de Auteurswet
Het gebruik van een portret zoals hier is gebeurd, is niet alleen geregeld in de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG), maar ook in de Auteurswet. De Auteurswet kent rechten aan de geportretteerde personen toe. De wet maakt daarbij een onderscheid tussen portretten die in opdracht worden gemaakt en portretten die dat niet zijn. Van een ‘portret’ is sprake als iemand herkenbaar is afgebeeld. Niet alleen de gelaatstrekken van de geportretteerde zijn van belang, ook een typerende lichaamshouding, bepaalde attributen of de omgeving kunnen een rol spelen. Als het gezicht van de geportretteerde op de foto onherkenbaar is gemaakt (is dat het geval bij een geschminkt gezicht?), maar de identiteit van die persoon uit andere aspecten van de afbeelding kan blijken, kan toch sprake zijn van een portret in de zin van het auteursrecht.
Als een portret niet in opdracht is gemaakt, mag het in principe vrij gepubliceerd worden. Het is toegestaan om in de openbare ruimte te fotograferen en die foto’s te publiceren, zonder dat je toestemming aan de gefotografeerde hoeft te vragen. Overigens: vaste camera’s ophangen in de openbare ruimte mag dan weer niet, tenzij dit duidelijk is aangekondigd.
Privacybelang
De gefotografeerde kan zich beroepen op het portretrecht en publicatie verbieden, omdat hij daarbij een redelijk belang heeft. Dat redelijke belang kan een privacybelang zijn. Zo verbood een keten zwembaden vorig jaar om nog langer selfies te nemen in het zwembad, om te voorkomen dat gasten behoorlijk bloot en onelegant bij toeval op een foto (en met die foto op social media) terecht zouden komen. Aan de bescherming van privacybelangen komt in de regel een zwaarwegend gewicht toe.
Commercieel belang
Een redelijk belang kan ook een financieel belang zijn, bijvoorbeeld bij (bekende) personen die geld kunnen verdienen met hun portret. Publieke figuren, zoals topsporters, hoeven niet te dulden dat hun portret ‘vrij’ wordt gebruikt. Max Verstappen kreeg bijvoorbeeld een vergoeding van 150.000 euro, toen Picnic – zonder toestemming – zijn portret gebruikte. Het ging in dit geval overigens om een lookalike, niet eens om de echte Max, maar het portretrecht geldt ook voor lookalikes. Edgar Davids kreeg een schadevergoeding omdat een poppetje in een computerspel te veel op hem leek. In de VS werd laatst zelfs een kat – Grumpy Cat – schadeloos gesteld, nadat het copyright op zijn beeltenis geschonden was.
Privacybelang en kinderen
Ten aanzien van kinderen valt de belangenafweging eerder uit in het voordeel van het kind. Bij – minderjarige – kinderen is er eerder sprake van schending van privacy dan bij volwassenen. Kijk maar naar het kortgedingvonnis in de zaak tussen (toen nog) prins Willem-Alexander, prinses Maxima en prinses Amalia tegen het AP waarin vier foto’s van een zomervakantie van familie ter discussie stonden. Over de foto waar prinses Amalia op staat, oordeelde de voorzieningenrechter dat minderjarige kinderen eerder sprake is van een schending van haar privacy dan bij volwassenen.
Verjaring
Op het Kassaforum is een aantal gebruikers verontwaardigd dat familie Peeters klaagt over iets dat acht jaar geleden plaatsvond. Het recht vraagt om een meer genuanceerde blik: een vordering tot betaling van de schade verjaart vijf jaar na de dag waarop de schuldeiser bekend is geworden met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. De verjaringstermijn voor de familie Peeters is op zijn vroegst pas gaan lopen vanaf het moment dat zij de foto zagen. Dit lijkt ook het moment te zijn waarop bekendheid was met de aansprakelijke persoon, FrieslandCampina. Kortom, familie Peeters heeft nog in ieder geval zo’n vijf jaar om een actie tot schadevergoeding in te stellen.
Bescherming onder de AVG
De Auteurswet biedt bescherming met betrekking tot de publicatie van portretten, de AVG biedt een bredere bescherming, voor iedere verwerking van persoonsgegevens. Een foto bevat de unieke karakteristieken van een persoon en onderscheidt een persoon daarmee van een andere persoon. Een foto is (dus) een persoonsgegeven. De fotograaf van FrieslandCampina had voor het maken van de foto van de kinderen Peeters en het gebruiken als reclamemateriaal toestemming moeten vragen. Twee keer toestemming dus: één keer voor het maken (en daarmee: het bewaren) van de foto en één keer voor het gebruik van de foto als reclamemateriaal. Bij minderjarige kinderen moeten de wettelijk vertegenwoordiger(s) toestemming geven. Nu de vereiste toestemming ontbreekt, kan familie Peeters FrieslandCampina verbieden de foto te gebruiken, of alsnog toestemming geven. Of zij aan de toestemming de voorwaarde kan verbinden daar geld voor te krijgen, is afhankelijk van de bereidwilligheid van FrieslandCampina. De AVG geeft daar geen regels over. De aangewezen optie om gederfde inkomsten te vorderen blijft dan ook de Auteurswet.
Meer weten over portretrecht? Neem gerust contact met ons op!
