Archief
De uitspraak van de kantonrechter te Enschede (Rb. Overijssel, sector kanton, zittingsplaats Enschede) van 21 maart jl. ten aanzien van payrolling, heeft het nodige stof doen opwaaien. De zeer specifieke omstandigheden van deze zaak, brengen wat mij betreft mee dat een veralgemenisering van deze uitspraak niet voor de hand ligt.
De uitspraak betreft een verzoek van de stichting SDWE tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een van haar werknemers. Dat verzoek wordt afgewezen, omdat de kantonrechter van mening is dat de werknemer niet in dienst is van SWDE, maar van de Gemeente Enschede.
Tussen SDWE en de werknemer geldt een schriftelijke arbeidsovereenkomst. Op die overeenkomst is de Cao Welzijn en Maatschappelijke Dienstverlening van toepassing verklaard. Volgens de (geciteerde) tekst van die overeenkomst met SDWE, is de functie van de werknemer (in dienst van SDWE) omschreven als behorende tot een afdeling van de Gemeente. Daar begint de onduidelijkheid al.
Blijkens het vonnis zijn partijen het erover eens dat de relatie tussen SDWE en de werknemer niet moet worden aangemerkt als uitzendverhouding in de zin van artikel 7:690 BW. Kenmerkend voor de uitzendverhouding is juist, dat de werknemer zijn arbeid verricht bij een ander dan zijn werkgever. Die ander oefent ook (een deel van) het werkgeversgezag uit, maar betaalt niet rechtstreeks het loon. Dit in tegenstelling tot de normale arbeidsrelatie, waarbij de arbeid wordt verricht bij degene waar de werknemer in dienst is, het gezag door deze werkgever wordt uitgeoefend en die laatste ook het loon voldoet. De kantonrechter geeft er blijk van daarmee in te stemmen, omdat in de verhouding tussen SDWE en de werknemer de allocatieve functie ontbreekt. Vraag en aanbod op de arbeidsmarkt worden niet door de payroller bij elkaar gebracht, zodat in de klassieke zin geen sprake is van een allocatieve functie. Het is evenwel de vraag of die beperkte uitleg van de allocatie (nog) de juiste is, of dat in bredere zin de mate waarin een (uitzend)onderneming instrumenteel is in het tot stand komen van een arbeidsverhouding de maatstaf dient te zijn.
In het vervolg van de motivering toetst de kantonrechter vervolgens geheel terecht de feitelijke omstandigheden aan de hand van artikel 7:610 BW (de arbeidsovereenkomst). Op basis van de omstandigheden dat (a) de feitelijke werkzaamheden bij (en voor) Gemeente Enschede werden verricht, (b) iedere feitelijke bemoeienis van SDWE ontbrak en (c) aansturing plaatsvond door Gemeente Enschede, is het oordeel bereikt dat van een standaard arbeidsovereenkomst tussen SDWE en de werknemer geen sprake kon zijn.
Het komt mij voor dat de verwevenheid tussen de “payroller” SDWE en Gemeente Enschede bij het bereiken van dit oordeel een niet onbelangrijke rol heeft gespeeld. Het gemeenschappelijk sociaal plan, de tekst van de overeenkomst, herplaatsing via het mobiliteitscentrum van de Gemeente, zijn voorbeelden waarbij SDWE en de gemeente gezamenlijk als werkgever hebben gehandeld. In geval van een dergelijke mate van onduidelijkheid, dient de werknemer te worden beschermd. In dit geval leidde dat tot de conclusie dat geen dienstverband met SDWE bestaat.
Als de payroll-onderneming op een deugdelijke en onafhankelijke wijze georganiseerd is, zal van een dergelijke verwevenheid tussen inlener en uitlener geen sprake zijn. Evenmin kan onduidelijkheid bestaan over welke rol door welke van de betrokkenen wordt vervuld. Deze payrollonderneming sluit met de werknemer een uitzendovereenkomst ex 7:690 BW, onder toepassing van een van de uitzend-cao’s (afhankelijk van lidmaatschap en/of algemeenverbindendverklaring). Gelet op het feit dat de werknemer niet werkzaam is binnen de payrollonderneming zelf, maar voor een derde, om onder leiding en toezicht van die derde arbeid te verrichten, lijkt die keuze mij de juiste. Zeker, de klassieke allocatieve functie ontbreekt in geval van payrolling, maar dat geldt evenzeer voor de uitzendkracht die al jarenlang via dezelfde uitzendonderneming bij dezelfde inlener werkt. Bovendien is het geen uitgemaakte zaak dat het vervullen van de allocatieve functie als vereiste geldt, voor het bestaan van een uitzendverhouding in de zin van artikel 7:690 BW. De wetsgeschiedenis is op dat punt op zijn minst tegenstrijdig te noemen.
Te stellen op basis van het vonnis van deze kantonrechter dat “het einde van de payrollverhouding” nabij zou zijn, is wat mij betreft dan ook een brug te ver. De werkgever die als payrollonderneming fungeert dient zich niettemin rekenschap te geven van het feit dat hij niet kan volstaan met inhoudsloos werkgeverschap. Die rol dient hij op een reële wijze te vervullen. Bovendien zal aan de werknemer steeds duidelijk dienen te worden gemaakt waar hij in dienst treedt, en wat daarvan de gevolgen zijn. Als de hier besproken variant op de uitzendrelatie echter slechts misbruikt wordt om de risico’s van het werkgeverschap te ontvluchten, dan past het de rechter die situatie te corrigeren naar de werkelijke verhoudingen. Blijkens de tekst van het sociaal akkoord zal het antwoord van de wetgever op deze praktijkvoorbeelden niet lang op zich laten wachten.
Voor meer informatie over flexibele arbeidsverhoudingen, neemt u contact op met onze praktijkgroep uitzenden. Contactpersoon is Maarten Tanja (tanja@kadv.nl, 023 5125 025).
Twitter: http://twitter.com/#!/maartentanja
