Home Actueel Archief Opgepast voor het spamverbod: ook aan tussenpersonen kan een fikse boete worden opgelegd

Opgepast voor het spamverbod: ook aan tussenpersonen kan een fikse boete worden opgelegd

Archief
09-10-14

Eind september kwam door een uitspraak van rechtbank Rotterdam aan het licht dat de Autoriteit Consument & Markt (ACM) een fikse boete heeft opgelegd aan online marketing intermediair Daisycon. Daisycon exploiteert een zogenaamd affiliate-netwerk, een netwerk waar adverteerders en publishers met elkaar in contact komen en waarover reclame wordt verspreid. De commerciële communicatie die over dit netwerk liep bleek in strijd te zijn met de Telecommunicatiewet, waarop de ACM een boete van € 810.000 aan de intermediair oplegde. Wat is er nu precies misgegaan en hoe kan het dat Daisycon als tussenpersoon een boete heeft gekregen voor het ‘spammen’ door anderen?  

De eisen van de Telecommunicatiewet

Reclame via elektronische communicatiemiddelen, zoals e-mail of sms, moet voldoen aan de regels die de Telecommunicatiewet voorschrijft. Artikel 11.7 van deze wet bepaalt dat wanneer dit soort reclame automatisch en zonder menselijke tussenkomst wordt verzonden, dit alleen is toegestaan als de verzender kan aantonen dat de ontvanger voorafgaand toestemming heeft verleend voor het ontvangen van deze berichten. Dit heet ook wel een opt-in constructie; het mag niet, tenzij de ontvanger zelf heeft aangegeven dat het mag. Een ‘vinkje’ waarbij toestemming wordt verleend mag dan ook niet vooraf zijn ingevuld.   

Ten aanzien van de toestemming zelf worden redelijk strenge eisen gehanteerd. Ten eerste moet het gaan om een ‘vrije wilsuiting’. Het geven van toestemming als voorwaarde voor gebruik van de diensten bijvoorbeeld is niet vrij. Ten tweede moet de beschrijving voldoende concreet zijn: welke partij verricht welke verwerking en voor welke doeleinden? Ten slotte moet er sprake zijn van ‘informed consent’, wat zoveel inhoudt dat iemand  wel  moet begrijpen waar hij toestemming voor geeft. Een verwijzing naar de algemene voorwaarden waarin de omvang van de toestemming is beschreven volstaat niet.   

Naast de eisen voor de voorafgaande toestemming moet bovendien bij ieder bericht de mogelijkheid worden geboden om uitgeschreven te worden van de mailing (opt-out). Ten slotte moet ook telkens duidelijk zijn van wie de mail werkelijk afkomstig is.   

De verantwoordelijkheid van Daisycon

De commerciële communicatie die via het Daisycon-netwerk verliep, voldeed niet aan deze eisen. In sommige gevallen kon in zijn geheel niet worden aangetoond dat de ontvangers toestemming hadden gegeven voor het ontvangen van de mailings. In andere gevallen hadden ontvangers weliswaar toestemming gegeven voor reclame van de één, maar middels een bepaling in de algemene voorwaarden van Daisycon hadden ze daarmee blijkbaar ook toestemming voor reclame van de ander gegeven. Dit kon volgens de ACM en de rechter niet door de beugel. Op vergelijkbare manier werd het afmeldsysteem gehanteerd. Wanneer een ontvanger zich uitschreef van een mailing van een bepaalde publisher, kon hij nog altijd mailings verwachten van andere publishers. Ook dit voldeed niet aan de afmeldingseisen van de Telecommunicatiewet.  

De vraag die hierop volgde was: wat is de verantwoordelijkheid van Daisycon hierin? De ACM en de rechter oordeelden dat Daisycon in drie hoedanigheden optreed. Niet alleen is zij netwerkbeheerder, maar in sommige gevallen ook publisher of adverteerder. Bij deze laatste twee hoedanigheden ligt het voor de hand dat een overtreding van het spamverbod wordt toegerekend. Immers is Daisycon in die gevallen de verzender van de spam. Maar ook als tussenpersoon kon Daisycon niet onder haar boetes uitkomen. De rechter oordeelde dat, hoewel de adverteerders en publishers de materiële en feitelijke verzenders zijn, Daisycon ‘een onmisbare schakel’ tussen adverteerders en publishers vormt. Hoewel een tussenpersoon niet wordt aangemerkt als verzender als hij louter de communicatie transporteert over zijn netwerk, is Daisycon zodanig actief betrokken bij de communicatie (door het zoeken en onderhouden van contact met publishers, het ontwikkelen van bepaalde templates, etc.) dat zij als verzender en medepleger gekwalificeerd werd.   

De rechtbank achtte het besluit van de ACM terecht en oordeelde dat het opleggen van de boete openbaar mocht worden gemaakt. Het leert ons dat de begrippen uit de Telecommunicatiewet niet te creatief mogen worden uitgelegd en dat ook tussenpersonen als ‘verzender’ of ‘medepleger’ kunnen worden aangemerkt. Wij helpen u graag met het voorkomen van boetes door uw diensten aan de regels van de Telecommunicatiewet te toetsen.

Deel dit artikel