Onlangs heeft de Hoge raad een arrest gewezen waarin de indirecte bestuurder aansprakelijk werd gehouden voor het doorsluizen van gelden voorafgaande aan een faillissement. Daar waar dat voorheen lastig was, heeft de Hoge Raad inmiddels geoordeeld dat ook de indirecte bestuurder zich niet achter de ogenschijnlijke afstand kan verschuilen.
Wat was het geval?
A was bestuurder van ‘Beheer’ en Beheer was weer bestuurder van ‘Bouwbedrijf’. Daarmee was A de indirect bestuurder van Bouwbedrijf. Nog voordat het faillissement van Bouwbedrijf was uitgesproken, zorgde A er voor dat er betalingen van in totaal € 190.660,- van Bouwbedrijf aan Beheer werden overgemaakt. Bijna een jaar later failleerde ook Beheer.
De curator van Bouwbedrijf, die niet ook de curator van Beheer is, vorderde betaling van A (in persoon) van het gehele door Bouwbedrijf aan Beheer betaalde bedrag. Volgens de curator zou A onrechtmatig hebben gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van Bouwbedrijf.
In eerste aanleg wees de rechtbank de vordering van de curator af, maar in hoger beroep wees het hof de vordering toe en veroordeelde zie A tot betaling van een bedrag van € 175.660,-.A ging vervolgen s in cassatie bij de Hoge Raad, maar ving daar bot.
In zijn overwegingen zoekt de Hoge Raad aansluiting bij het arrest Ontvanger/Roelofsen dat dateert uit 2006. In dat arrest oordeelde de Hoge Raad dat de bestuurder van een vennootschap onder bijzondere omstandigheden jegens een schuldeiser van de vennootschap aansprakelijk kan zijn voor het onbetaald en onverhaald laten van diens vordering. Voor die aansprakelijkheid moet volgens de Hoge Raad sprake zijn van een persoonlijk ernstig verwijt. Hiervan is onder meer sprake wanneer komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelswijze tot gevolg zou hebben dat de vennootschap haar verplichtingen niet kan (of zou kunnen) nakomen en ook geen verhaal voor eventueel daartoe ontstane schade zou bieden.
Volgens de Hoge raad geldt dit criterium niet alleen voor de (directe) bestuurder, maar ook voor de enig indirect bestuurder zoals in het onderhavige geval A. Daarbij hecht de Hoge Raad waarde aan het feit dat A heeft bevorderd dat er vóór het faillissement van Bouwbedrijf grote betalingen aan Beheer werden gedaan, dat er ten tijde van die betalingen sprake was van een aanzienlijk negatief vermogen van Bouwbedrijf, dat crediteuren onbetaald bleven, dat er een melding van betalingsonmacht was gedaan bij de fiscus en dat de fiscus reeds ‘beslagleggend was opgetreden’.
Daarnaast achtte de Hoge Raad het van belang dat A in Bouwbedrijf en Beheer zeggenschap had en daarin een groot gedeelte van de bedrijfsvoering bepaalde. Anders gezegd wist A of behoorde A te weten dat het verrichten van de betalingen van Bouwbedrijf aan Beheer met zich mee had kunnen brengen dat Bouwbedrijf andere verplichtingen niet meer zou kunnen nakomen en dat zij ook geen verhaal meer zou bieden voor eventuele schade bij de schuldeisers.
Kortom
Uit het nieuwe arrest volgt dat de De Hoge Raad A als indirect bestuurder van Bouwbedrijf aansprakelijk houdt op grond van onrechtmatige daad. Daarmee wordt de aansprakelijkheid van de indirect bestuurder verder uitgebreid. Voor de curator is dit goed nieuws. Het geeft hem namelijk een extra mogelijkheid om de (indirect) bestuurder aan te spreken zonder dat daarvoor de actio pauliana zou moeten worden gebruikt (waarbij de lat voor de bewijslast hoger ligt). Als (indirecte) bestuurder bent u dus gewaarschuwd!
Heeft u vragen over het veilig stellen van activa, het voorkomen van een faillissementssituatie of in aanloop daar naar, het beperken van de schade. Laat u zich dan adviseren door deskundigen en belt u gerust voor advies.
