Home Actueel Vastgoed Notaris heeft geen zorgplicht geschonden jegens projectontwikkelaar

Notaris heeft geen zorgplicht geschonden jegens projectontwikkelaar

Vastgoed
04-10-18 Ines Blomsma

Heeft een notaris zijn zorgplicht heeft geschonden? Een projectontwikkelaar houdt zich bezig met het realiseren van appartementen. Dat doet hij via een B.V. De financiering voor dit project is verstrekt door de bank (die een hypotheekrecht heeft) en door enkele externe financiers (die anderszins zekerheid hebben verkregen).

De voornoemde externe financiers hebben geld geleend aan de B.V onder de voorwaarde dat enkele appartementsrechten worden verkocht en geleverd aan de financiers, als de geldleningen niet of niet tijdig worden terugbetaald. Hiermee bereiken de externe financiers dat ofwel de geldlening wordt terugbetaald in geld ofwel de financier de appartementsrechten verkrijgt. De projectontwikkelaar heeft zich vervolgens borg gesteld voor de leningen van de externe financiers.

De notaris heeft de handtekeningen van de partijen op de onderhandse akte (de overeenkomst gesloten door de externe financiers en de B.V. van de projectontwikkelaar) gelegaliseerd. Legalisatie betekent dat een notaris vaststelt dat een partij inderdaad zélf de volmacht/verklaring ondertekent. Op deze wijze kan achteraf geen onenigheid ontstaan over de echtheid van deze handtekening en wordt de kans op misbruik sterk beperkt.

Op enig moment blijkt dat de B.V. van de projectontwikkelaar niet in staat is te voldoen aan de betalingsverplichting jegens de externe financiers. De financiers eisen vervolgens dat de appartementen – volgens afspraak – aan hen geleverd worden. Deze levering blijkt echter onmogelijk, omdat de bank weigert de hypotheekinschrijving op de appartementen door te halen, waardoor levering van de appartementen in onbezwaarde staat onmogelijk is. De externe financiers spreken vervolgens de borg (de projectontwikkelaar in privé) aan en leggen ten laste van hem ook beslag.

De projectontwikkelaar meent dat de notaris die de handtekeningen heeft gelegaliseerd in het kader van zijn werkzaamheden, jegens hem een zorgplicht heeft geschonden en stapt naar de rechter.

Volgens de projectontwikkelaar heeft de notaris nagelaten hem adequaat te waarschuwen. Hij is van mening dat de notaris hem had moeten mededelen dat de door de externe financiers verlangde en overeengekomen zekerheden (levering van onbezwaarde appartementsrechten indien niet of niet tijdig aan hen zou worden terugbetaald door de projectontwikkelaar), niet zouden kunnen worden verleend indien de bank zou weigeren de hypotheekinschrijving op de appartementen door te halen. Daarmee zou immers de onbezwaarde levering van de appartementen niet mogelijk zijn, met als gevolg dat de B.V. van de projectontwikkelaar de afspraak met de externe financiers niet zou kunnen nakomen. Dat laatste zou er vervolgens weer toe leiden dat de projectontwikkelaar door de externe adviseurs als borg zou worden aangesproken, met grote (financiële) gevolgen voor de borg.

Volgens de projectontwikkelaar had dat notaris hem erop moeten wijzen dat hij als borg voor de leningen van de externe financiers een veel groter risico aanging dan door hem werd verondersteld. De projectontwikkelaar stelt dat hij – als hij wel door de notaris was gewaarschuwd – zich nooit borg had gesteld en dus nu dan ook niet als borg zou zijn aangesproken.

De notaris is het niet eens met de zienswijze van de projectontwikkelaar. Hij heeft onder andere aangevoerd dat op hem in dit geval geen informatie- of waarschuwingsplicht rustte, zoals door de projectontwikkelaar wordt gesteld.

Geen waarschuwingsplicht notaris

De rechtbank is van oordeel dat de notaris in dit geval niet gehouden was de door de projectontwikkelaar bedoelde waarschuwing te geven. De rechtbank vindt in dit kader het volgende relevant.

Het organiseren van de financiering van een project behoort volgens de rechtbank tot de kerntaken van een projectontwikkelaar. Het verstrekken van zekerheden behoort daartoe en daarmee ook een beoordeling van de economische/financiële risico’s die daaraan zijn verbonden. Kortom: de rechtbank is klaarblijkelijk van mening dat bij de projectontwikkelaar behoorlijk wat kennis mag worden verondersteld in het kader van het verstrekken van zekerheden, en dat hij zich niet te zeer mag verschuilen achter het feit dat een notaris hem had moeten waarschuwen.

In zijn algemeenheid geldt volgens de rechtbank dat een notaris – die werkzaam is in de juridische sfeer en niet in de economische/financiële sfeer – ervan mag uitgaan dat een projectontwikkelaar weet en begrijpt, dat indien een met hypotheek bezwaard recht wordt verkocht, er een risico bestaat dat de hypotheekhouder niet bereid is mee te werken aan levering door het verlenen van royement van het hypotheekrecht.

Zeker indien die geldgever/hypotheekhouder een bank is, zal door de notaris mogen worden aangenomen – zo overweegt de rechtbank – dat een projectontwikkelaar weet dat die hypotheekhouder zijn beslissing om wel of niet afstand van zijn hypotheekrecht te doen, zal laten afhangen van een beoordeling van de risico’s die de bank loopt, uitgaande van in ieder geval de omvang van de openstaande vorderingen, de risico’s die zijn verbonden aan de gefinancierde ondernemingsactiviteiten en het totaal van zekerheden waarover de bank beschikt.

Het uitgangspunt dat de notaris een bepaald niveau van kennis en inzicht bij de projectontwikkelaar mag veronderstellen, wordt volgens de rechtbank nog versterkt door de omvang van de twee betrokken projecten. Deze kunnen naar het oordeel van de rechtbank worden aangemerkt als grote projecten, uitgaande van de door borg aangevoerde omvang van de investeringen, namelijk ruim € 4,4 miljoen aan eigen middelen, ruim € 8 miljoen vanuit de bank en ruim € 1 miljoen van de bovengenoemde drie andere externe financiers.

Voorwaardelijke verkoop appartementsrechten is geen ‘schijnzekerheid’; ook in dit kader geen waarschuwingsplicht notaris

De projectontwikkelaar heeft ter onderbouwing van zijn stelling ook nog aangevoerd dat de voorwaardelijke verkoop van appartementsrechten moet worden aangemerkt als een schijnzekerheid,  waarvoor de notaris hem ook had moeten waarschuwen.

Met de term schijnzekerheid doelt de borg volgens de rechtbank kennelijk op het risico dat onbezwaarde levering niet mogelijk blijkt.

Deze aanduiding, ‘schijnzekerheid’, is naar het oordeel van de rechtbank echter niet terecht. Om te beginnen hadden partijen gekozen voor een periode van twee jaar waarbinnen de lening in geld terugbetaald zou kunnen worden. Op voorhand viel uiteraard niet uit te sluiten dat in die periode de financiële gezondheid van de vennootschappen weer zodanig zou herstellen dat daadwerkelijk afbetaling mogelijk zou blijken te zijn, dan wel dat de schuld aan de bank zodanig zou kunnen worden afgelost dat de bank wel bereid zou zijn mee te werken aan het doorhalen van de hypotheek, waarna alsnog onbezwaarde levering mogelijk zou zijn. In die zin is deze zekerheidstelling – zo overweegt de rechtbank – ook niet meer of minder schijn dan bijvoorbeeld een borgstelling. Ook in het geval van een borgstelling zal immers moeten worden afgewacht of de borg, nadat deze is aangesproken, inderdaad in staat zal blijken om de op hem rustende betalingsverplichtingen na te komen. Van een principieel afwijkend risico is daarom in dit geval volgens de rechtbank geen sprake. Of en in hoeverre daadwerkelijk het risico bestaat dat onbezwaarde levering niet mogelijk zou blijken te zijn, is eerder een afweging van economische en financiële risico’s, dan van juridische risico’s en ligt derhalve in de verhouding tussen een projectontwikkelaar en een notaris in de sfeer van de projectontwikkelaar, zodat er voor het aannemen van enige waarschuwingsverplichting van de notaris geen plaats is.

Slotsom

De slotsom is dat de notaris die de handtekeningen heeft gelegaliseerd in dit geval geen waarschuwingsplicht heeft jegens de projectontwikkelaar omtrent risico’s van zekerheidstelling. De notaris heeft zijn zorgplicht niet geschonden.

Deel dit artikel