Wat is een faillissement, betrokken partijen en veelvoorkomende begrippen

5 september 2019 | Lucia van Leeuwen

Wat is een faillissement, betrokken partijen en veelvoorkomende begrippen

CoolCat, Sissy-Boy, Zoe Karssen en de Bretoniere Group (Fred de la Bretoniere en Shabbies Amsterdam): de laatste maanden waren er veel faillissementen in de fashion industrie. Soms voorgegaan door een surseance van betaling en vaak gevolgd door een doorstart. Het roept hoe dan ook bij alle betrokken partijen veel vragen op. Daarom in de komende bijdragen: het wie, wat en hoe bij faillissementen in de fashion industrie.

We trappen de ‘reeks rondom het faillissement in de fashion industrie’ af met de basis van en rondom het faillissement. Een verklarende woordenlijst is aan het eind van dit artikel opgenomen. In de komende tijd zullen we in deze reeks dieper ingaan op alle aspecten van en rondom het faillissement (van een onderneming), zal er een bijdrage worden gewijd aan iedere groep betrokkenen afzonderlijk én zullen tips & tricks worden gegeven voor het ́faillissements-proof’ maken van de onderneming.

Maar eerst: wat is een faillissement? Hoe komt het zover en wie bepaalt eigenlijk wat? Een faillissement komt uiteraard pas in zicht, als het (financieel) niet zo goed gaat met een onderneming. Als de baten (opbrengsten) de lasten (uitgaven) niet meer overstijgen, lopen de schulden op en kan er een situatie ontstaan dat de onderneming het tij niet meer kan keren.

Surseance van betaling

Bij tijdelijke financiële problemen kan (eerst) een surseance van betaling worden aangevraagd. Surseance van betaling betekent ‘uitstel van betaling’ en is erop gericht de tijdelijke liquiditeitsproblemen op te lossen door de schuldeisers, nadat er een moment van uitstel van betaling is geweest, geheel of gedeeltelijk te betalen. Na die fase blijft de onderneming voortbestaan. Je kunt alleen als schuldenaar (de onderneming zelf) surseance van betaling aanvragen. Dit doet de onderneming (met een verzoekschrift) bij de rechtbank. De rechtbank spreekt de voorlopige surseance van betaling uit en stelt een bewindvoerder aan, die samen met de schuldenaar (de ondernemer) het beheer over het bedrijf voert. Als blijkt dat de financiële problemen niet tijdelijk van aard (meer) zijn, volgt meestal (alsnog) een faillissement. Als er wel zicht is op een succesvolle surseance wordt er normaliter na 2 tot 4 maanden gestemd door de crediteuren over een definitieve surseance van betaling.

Het faillissement

In tegenstelling tot de surseance is het faillissement in principe gericht op liquidatie. Oftewel, verkoop van de vermogensbestanddelen van de onderneming om met de opbrengst van die verkoop de schuldeisers (gedeeltelijk) te voldoen. Het faillissement wordt ook door de rechtbank na ontvangst van een verzoekschrift uitgesproken. Vereiste voor een faillissement is dat een schuldenaar (de onderneming) niet meer in staat is aan zijn financiële verplichtingen te voldoen of (bewust) is opgehouden met het betalen van zijn schulden. Dit wordt beoordeeld aan de hand van – kort gezegd – de volgende twee vragen: 1) heeft de aanvrager (summierlijk) aangetoond dat hij een opeisbare vordering heeft en 2) laat de schuldenaar ook nog andere schulden onbetaald.

Het faillissement kan zowel door de schuldenaar (de ondernemer) zelf als door zijn schuldeisers worden aangevraagd. Tegen het faillissementsverzoek kan verweer worden gevoerd, omdat bijvoorbeeld de vordering van de aanvrager niet juist is of het bestaan van andere schuldeisers niet is aangetoond. Als de rechtbank het faillissement uitspreekt, wordt er een curator aangesteld. De taak van de curator is uitvoeren van het beheer en de vereffening van de failliete boedel. De ondernemer is niet meer bevoegd om handelingen te verrichten met betrekking tot het vermogen van de failliete vennootschap. In de praktijk betekent dit, dat de curator zo snel mogelijk de aanwezige activa in kaart brengt en zal proberen de activa van de failliete onderneming voor een zo hoog mogelijke opbrengst te verkopen. De curator behartigt in feite de belangen van de schuldeisers. Deze opbrengst ligt over het algemeen bij lopende ondernemingen hoger als er snel na faillissement wordt verkocht. Dan zijn de ondernemingen immers nog actief en gaat de minste waarde verloren door het faillissement.

De curator moet overleggen met en in sommige gevallen toestemming vragen aan de rechter-commissaris, die ook door de rechtbank wordt aangesteld. Toestemming is bijvoorbeeld nodig voor het ontslaan van personeel. Aan de rol van personeel in het faillissement, wordt ook een aparte bijdrage gewijd. Het faillissement is immers ook voor hen zeer ingrijpend. Het faillissement wordt ook gepubliceerd in het Insolventieregister, aangetekend in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel en gepubliceerd in de Staatscourant en een landelijk dagblad. Dit om partijen (derden) die willen handelen met de onderneming te beschermen en alle schuldeisers de kans te geven zich met hun vordering te melden bij de bewindvoerder/curator. De afhandeling van het faillissement bespreekt Koster Advocaten in de uitgebreidere bijlage over alleen het faillissement.

Doorstart

In de fashion industrie zie je nu vaak dat er in een faillissement een doorstart plaatsvindt. Bij een doorstart verkoopt de curator de activa aan één partij, die de onderneming – vaak onder dezelfde naam of met gebruik van de bestaande merken – zal voortzetten. Na biedingen en onderhandelingen (en ruggenspraak met de bank, die vaak pandrechten heeft op de activa) wordt er door de curator met de doorstarter een koopovereenkomst gesloten. Het is vaak verwarrend, maar bij een doorstart uit een faillissement zal het faillissement van de vennootschap waarin de onderneming (de activa) zat, blijven voortduren. De activa wordt in een nieuwe onderneming doorgezet. Oftewel: de schulden blijven achter in de failliete vennootschap en de onderneming gaat verder in de doorstarter. De schulden gaan (normaliter) niet mee over. Ook op de doorstart komt Koster Advocaten uitgebreid terug in een volgende bijdrage.

Betrokken partijen

Er zijn verschillende partijen die worden getroffen door een faillissement. In de eerste plaats natuurlijk de ondernemer/eigenaar. Die ziet zijn eigenhandig opgebouwde bedrijf ten onder gaan, zit er vaak met veel geld (investeringen) in en loopt ook een risico om in privé aansprakelijk te worden gesteld door de curator (bestuurdersaansprakelijkheid, als er financieel wanbeleid wordt geconstateerd). In de tweede plaats is het faillissement ingrijpend voor het personeel en/of franchisenemers van de onderneming, die vaak verrast worden door het faillissement van de eigen werkgever/franchisegever en daarmee ook meteen een onzeker periode ingaan. Aan faillissement & franchise wordt ook een aparte bijdrage gewijd.

Ook de bij de onderneming indirect betrokken partijen, zoals de bank en de verhuurder nemen allemaal een zelfstandige positie in het faillissement in. Sommige schuldeisers hebben een voorrangspositie op anderen. Dit betreft altijd de Belastingdienst en in vrijwel alle gevallen de bank. De overige schuldeisers – zoals leveranciers – komen bij een eventuele betaling daarna pas aan bod. Deze leveranciers zijn aan de andere kant in veel gevallen van groot belang voor het realiseren van een doorstart. Zonder goederen is een doorstart niet mogelijk. Die positie kan een leverancier gebruiken in de onderhandeling. Aan de positie van leveranciers zal Koster Advocaten ook een aparte bijdrage wijden.

Maar ook voor afnemers roept het faillissement een hoop vragen op. Mogen de merkartikelen die al zijn gekocht, nog worden verkocht als met de doorstart ook het merk is overgegaan? Wat als voor die artikelen nog niet is betaald? Wat als je bestellingen hebt van klanten (als agent of groothandel), die jij als afnemer door het faillissement niet kunt leveren? Ook afnemers van de failliete onderneming komen in een aparte bijdrage aan bod.

Kortom

Een faillissement brengt voor veel verschillende partijen veel verschillende rechten en plichten met zich, en vooral ook veel onzekerheid. Een beter begrip van de surseance, het faillissement en de doorstart, én het kennen van je rechten en plichten, is voor iedere betrokken partij van belang. En vooral het nemen van maatregelen vóórdat er sprake is van een faillissements-situatie, maakt dat je positie in een faillissement sterker kan zijn.

Verklarende woordenlijst:

Activa: alle aanwezige en nog te verkrijgen vermogensbestanddelen die in faillissement kunnen worden verkocht (hieronder vallen ook zaken als goodwill).

Baten: de opbrengsten die de curator ten behoeve van de boedel genereert in faillissement.

Beheer en vereffening: het bewaren/beschermen en vervolgens ten gelde maken van de boedel en de baten van deze verkoop verdelen onder de schuldeisers.

Bewindvoerder: de door de rechtbank aangestelde persoon, die gezamenlijk met de schuldenaar tijdens surseance het beheer en de beschikking over de boedel voert.

Boedel: alle op datum faillissement aanwezige en nog tijdens faillissement te verkrijgen activa gezamenlijk.

Curator: de door de rechtbank aangestelde persoon, die gedurende het faillissement het beheer en de beschikking over de boedel voert.

Deconfiture: het in staat van faillissement verkeren.

Doorstart: de koop/verkoop van de onderneming van de failliete vennootschap en deze op vergelijkbare voet voortzetten.

Eigendomsvoorbehoud: de verkoop van goederen, waarbij het eigendom pas overgaat nadat volledig is betaald.

Handelsregister: het register van de Kamer van Koophandel waarin alle ondernemingen zijn ingeschreven.

Insolventie: het niet meer in staat zijn om aan de financiële verplichtingen te voldoen.

Insolventieregister: het register waarin alle lopende surseances van betalingen, faillissementen en schuldsaneringen worden bijgehouden c.q. geregistreerd.

Intellectueel eigendom: zaken als het merk, de handelsnaam en model- en auteursrechten.

Lasten: alle (financiële) verplichtingen die rusten op de schuldenaar.

Opeisbare vordering: een vordering die de schuldenaar direct dient te voldoen.

Pandrecht: een zekerheidsrecht, waarbij de houder van het pandrecht de bevoegdheid heeft om de goederen waarop het pandrecht rust te verkopen als de eigenaar van die goederen zijn verplichtingen jegens de pandhouder niet nakomt.

Passiva: alle aanwezige schulden van zowel voor datum faillissement als daarna.

Pauliana: het kunnen vernietigen van een rechtshandeling omdat deze rechtshandeling benadeling van de schuldeisers tot gevolg heeft.

Pre-pack: het onderzoeken c.q. voorbereiden van een doorstart voorafgaand aan faillissement.

Rechter-commissaris: de rechter die wordt benoemd als toezichthouder in een surseance van betaling of faillissement, die in sommige gevallen toestemming c.q. machtiging aan de bewindvoerder/curator verleent.

Request: ander woord voor verzoekschrift (zie ‘Verzoekschrift’).

Surseance van betaling: een tijdelijk uitstel van betaling, waarin de schuldenaar tijdelijk niet verplicht is om de voor surseance van betaling bestaande schulden te voldoen.

Vereffening: de verdeling van het saldo van de boedel onder de schuldeisers na aftrek van de faillissementskosten.

Verificatievergadering: een zitting bij de rechtbank waarbij de rechter-commissaris de schuldeisers in de gelegenheid stelt om een eventuele discussie over zijn/haar vordering naar voren te brengen, alsmede om de crediteuren van de failliete vennootschap vast te stellen.

Verzoekschrift: Een schriftelijk document waarin de rechtbank kan worden verzocht om de surseance van betaling en/of het faillissement uit te spreken.

Vonnis: het gerechtelijke stuk waarin de rechtbank de surseance van betaling of het faillissement uitspreekt.

Lucia van Leeuwen (specialist Procesrecht en Intellectueel Eigendomsrecht)
Monica van Ruitenbeek (specialist Insolventie, Herstructurering en Ondernemingsrecht, bewindvoerder en curator).