Reeks rondom het faillissement, deel 3: de failliete ondernemer

4 oktober 2019 | Monica van Ruitenbeek-Kossen

Reeks rondom het faillissement, deel 3: de failliete ondernemer

In deze ‘reeks rondom het faillissement’ gaan wij dieper in op alle aspecten van en rondom het faillissement (van een onderneming), wijden wij bijdragen aan iedere groep betrokkenen afzonderlijk én worden er tips & tricks gegeven voor het ‘faillissements-proof’ maken van de onderneming.

We zoomen in op de gevolgen van een faillissement voor de failliete ondernemer. Het uitspreken van het faillissement op eigen verzoek of op verzoek van een crediteur verandert immers de volledige setting binnen de onderneming. De curator staat vaak op de dag van de faillietverklaring (of de dag erna) op de stoep en neemt – kort gezegd – “de tent” over. In dit artikel zullen wij ingaan op een aantal onderwerpen die voor een bestuurder relevant zijn na het uitspreken van het faillissement.

Omgang met de curator – niet meer handelingsgerechtigd

Terugwerkend tot 00:00 uur op de dag waarop de faillietverklaring wordt uitgesproken, verliest de ondernemer de zeggenschap over (het vermogen van) zijn onderneming. De curator neemt vanaf dit moment het roer van de ondernemer over.

De directe en meest in het oog springende gevolgen hiervan voor de ondernemer zijn:

  • Rechtshandelingen die de ondernemer na de faillietverklaring verricht, kunnen het vermogen van de onderneming niet meer binden, tenzij de boedel hierdoor gebaat is. Hierbij kan worden gedacht aan een situatie waarin de ondernemer bijvoorbeeld een koopovereenkomst sluit op de dag van faillietverklaring of erna. Aan die koopovereenkomst is de boedel in principe niet gebonden. Eventuele betalingsverplichtingen die uit deze koopovereenkomst voortvloeien, hoeft de boedel dus niet te verrichten. Indien de ondernemer daarnaast al een bedrag heeft betaald ten laste van de boedel, dan kan de curator dit bij de andere contractspartij terugvorderen. De ondernemer kan eventueel nog wel in privé gebonden zijn aan (in dit geval) de koopovereenkomst. Daarom is het belangrijk om geen handelingen meer namens de vennootschap te verrichten, tenzij dit met de curator is afgestemd.
  • De ondernemer is verplicht informatie te verschaffen indien de curator of de rechter-commissaris daarom vraagt. Op een gefailleerde rust namelijk een wettelijke inlichtingenplicht. Bij een BV rust die verplichting op het bestuur. Het overleggen van de administratie van de onderneming aan de curator is hiervan een essentieel onderdeel. Niet voldoen aan de inlichtingenplicht kan leiden tot inbewaringstelling.
  • Er rust een faillissementsbeslag op het gehele vermogen en de bezittingen van de onderneming. De curator zal na faillietverklaring hoogstwaarschijnlijk langs willen komen bij de ondernemer. Tijdens dit bezoek zal de curator (waardevolle) goederen innemen om die veilig te stellen. Ook kan de curator tijdens zijn bezoek alle mobiele telefoons en laptops innemen en toegangscodes van e-mailboxen en servers opvragen. Dit alles is gericht op het verkrijgen van zoveel mogelijk informatie. Het is overigens steeds gebruikelijker dat er een kopie wordt gemaakt van de alle (digitale) data.
  • Let op: bij het faillissement van een eenmanszaak raakt het beslag ook het privévermogen van de ondernemer. Bij BV’s, NV’s, verenigingen, coöperaties en stichtingen wordt het privévermogen van de bestuurders in beginsel niet in het faillissement betrokken.
  • De bankrekeningen van de onderneming worden geblokkeerd.
  • Er wordt een postblokkade ingesteld. De post die geadresseerd is aan de onderneming wordt dan door PostNL onderschept en bezorgd bij de curator, die de post zal openen en controleren.

Uit het voorgaande volgt dat bewegingsruimte van de bestuurder erg wordt beknopt. Het is van groot belang dat na het uitspreken van het faillissement duidelijke afstemming met de curator plaatsvindt om vast te stellen op welke wijze informatie moet worden verschaft, welke informatie moet worden verschaft en – in geval van een voortzetting en/of doorstart – wie de dagelijkse leiding op zich neemt.

Werkzaamheden voor failliete onderneming door ondernemer

Het kan zijn dat de curator beslist om de activiteiten van de onderneming na de faillietverklaring nog (een bepaalde periode) voort te zetten. De curator kan hiertoe overgaan indien aannemelijk is dat het belang van de faillissementsboedel of een ander zwaarwegend belang dat vergt. Dit zal in het algemeen alleen het geval zijn als voortzetting per saldo tot extra inkomsten leidt voor de boedel.

Het voorgaande brengt mee dat de ondernemer nog werkzaamheden kan (moeten) verrichten voor de failliet verklaarde onderneming. Een begrijpelijke vraag is of de ondernemer voor deze werkzaamheden nog betaald dient te worden. Belangrijk is dat voor het antwoord op deze vraag onderscheid wordt gemaakt tussen twee situaties:

1. De ondernemer is bij de onderneming in dienst en heeft een arbeidsovereenkomst uit hoofde waarvan hij recht heeft op loon.

2. De ondernemer is niet bij de onderneming in dienst en verricht – bijvoorbeeld via een managementovereenkomst – werkzaamheden voor de onderneming.

In de eerste situatie geldt dat de ondernemer recht heeft op salaris tot zijn contract (al dan niet door de curator) is beëindigd en de opzegtermijn is verstreken. Indien de onderneming het salaris niet meer kan voldoen (wat eigenlijk vaak zo is), kan de ondernemer bij het UWV aanspraak maken op (een gedeelte van) zijn loon. Net zoals de andere personeelsleden. In een volgend artikel van deze reeks zullen wij ingaan op de positie van personeel in faillissement. Daarin zal ook de wijze worden besproken hoe en welke informatie aan de personeelsleden kan worden verstrekt.

Bij de tweede situatie ligt dit anders. Omdat de ondernemer geen arbeidsovereenkomst heeft, zal hij geen loon ontvangen via het UWV. Als de ondernemer nog werkzaamheden verricht voor de onderneming is het dan van belang hierover afspraken te maken met de curator. Indien de ondernemer bijvoorbeeld de curator assisteert bij het voortzetting van de onderneming of de inning van debiteuren ter hand neemt, dan heeft de curator er belang bij dat die werkzaamheden worden verricht door de ondernemer die bekend is met de onderneming en/of de klanten. Daarom is een curator vaak bereid hier een vergoeding voor te betalen. Het is overigens niet zo dat de bestuurder wordt betaald voor werkzaamheden die worden verricht voor het verstrekken van de informatie in het kader van de hiervoor genoemde inlichtingenplicht.

Rekening courant verhouding – geld geleend aan of van de BV

Het is niet ongebruikelijk dat een ondernemer van zijn BV geld leent of geld aan de BV uitleent. Dit wordt vaak via een rekening-courantverhouding geregistreerd in de administratie. Ook heeft de bestuurder vaak eigen geld in de onderneming gestoken, waarbij het volgende geldt als het is geleend aan de BV in plaats van als aandelenkapitaal is verstrekt.

Voor uitgeleend geld geldt dat de bestuurder in principe net als de andere crediteuren zijn vordering zal moeten indienen bij de curator. Als er eventuele zekerheden zijn gevestigd, denk aan pandrechten, dan moeten die direct aan de curator worden medegedeeld.

Andersom geldt dat als de ondernemer geld heeft geleend van de BV, de ondernemer zelf als debiteur van de vennootschap wordt aangemerkt. Afhankelijk van de vraag of er iets op papier is gezet voor deze lening geldt dat in beginsel de curator als schuldeiser betaling van dit bedrag kan vorderen.

De gevallen waarin om betaling kan worden verzocht, kunnen worden beperkt door een overeenkomst. Ook kan de positie van de bestuurder bij een lening aan de BV worden verbeterd met zekerheden. Het is dan ook aan te raden om dergelijke leningen goed vast te leggen (voordat er überhaupt een faillissement situatie speelt).

Bestuurdersaansprakelijkheid

Helaas komt het begrip “bestuurdersaansprakelijkheid” vaker voor binnen faillissementssituaties. In beginsel heeft een bestuurder een ruime beleidsvrijheid om de onderneming te draaien. Het is van de wetgever nooit de bedoeling geweest om de ondernemer dermate veel restricties op te leggen dat ondernemen haast onmogelijk wordt. Aan ondernemen zijn immers risico’s verbonden.

Anderzijds hebben ondernemers c.q. bestuurders zich ook aan bepaalde normen te houden. In het kader van een faillissement zijn in de wet enkele gevallen beschreven die een “wettelijk vermoeden van onbehoorlijk bestuur” (bestuurdersaansprakelijkheid) meebrengen. Dit zijn 1) het niet voeren van een (gedegen) administratie en 2) het niet (tijdig) deponeren van jaarrekeningen. Het is niet zo dat als deze normen zijn geschonden er direct sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid. Het is in die gevallen wel zo dat de bestuurder – als de curator aanleiding ziet om de bestuurder aan te spreken – dan aannemelijk moet maken dat het faillissement een andere oorzaak had dan de schending van die normen. Normaliter spreekt een curator niet de bestuurder aan als er alleen sprake is van één van beide gevallen en er vervolgens geen enkele andere aanleiding is om de aansprakelijkheid aan te nemen. Toch is het wel van belang om juridisch advies in te winnen op het moment dat er een mogelijke aansprakelijkheid speelt, zodat feitelijke informatie binnen de juiste context aan de curator wordt verstrekt.

Eva van Gerwen
Monica van Ruitenbeek (specialist Insolventie, Herstructurering en Ondernemingsrecht, bewindvoerder en curator)