Kosteloze overname van uw werknemer door de opdrachtgever, niet gewenst?

14 februari 2019 | Gieljan Stevelmans

Kosteloze overname van uw werknemer door de opdrachtgever, niet gewenst?

In de Waadi is een artikel opgenomen, waarin het de uitzendonderneming wordt verboden om de uitzendkracht zowel direct als indirect te belemmeren om rechtstreeks in dienst te treden bij de opdrachtgever. Toch laat de Waadi wel enige ruimte voor het verzachten van de (financiële) pijn van zo’n overname. Deze afspraken moeten dan wel voldoen aan een aantal voorwaarden. In een recente uitspraak was hiermee geen rekening gehouden, zodat de werknemer kosteloos in dienst kon treden bij de opdrachtgever.

Wat was er aan de hand?
Ingenieurs- en adviesbureau TCPM heeft een werknemer in de functie van mechanical engineer gedetacheerd bij Kelvion. TCPM had met Kelvion afgesproken dat het haar niet was toegestaan om de werknemer in dienst te nemen. Op overtreding hiervan stond een boete.

In de arbeidsovereenkomst met de werknemer had TCPM een relatiebeding opgenomen, waarin stond dat het de werknemer niet was toegestaan om na beëindiging van de arbeidsovereenkomst in dienst te treden bij de opdrachtgever.

De arbeidsovereenkomst tussen TCPM en de werknemer eindigt en Kelvion en de werknemer willen met elkaar een dienstbetrekking aangaan. TCPM beroept zich op de overeengekomen bedingen.

Kelvion en de werknemer vorderen in kort geding om schorsing van zowel het overnamebeding als het relatiebeding, vanwege strijdigheid met artikel 9a Waadi. Kelvion en de werknemer worden door de kantonrechter in het gelijk gesteld. De gemaakte afspraken waren dus niet geldig.

Waarom waren de afspraken niet geldig?
Artikel 9a Waadi bevat het zogenoemde belemmeringsverbod. Op grond van dit artikel mag de partij die arbeidskrachten ter beschikking stelt (zoals een uitzendonderneming) geen belemmeringen in de weg leggen aan de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en de opdrachtgever waar hij werkzaam is geweest. Elk beding dat hiermee in strijd is, is nietig.

Zowel directe als indirecte belemmeringen zijn nietig. Het relatiebeding tussen TCPM is een voorbeeld van een directe belemmering. Het wordt de werknemer namelijk rechtstreeks verboden om in dienst te treden bij de opdrachtgever. Het overnamebeding tussen TCPM en Kelvion is een voorbeeld van een indirecte belemmering. Het verbod is hier niet rechtstreeks opgelegd aan de werknemer, maar aan de opdrachtgever. De werknemer heeft hier indirect toch last van.

De enige uitzondering die artikel 9a Waadi toestaat (in lid 2) is de mogelijkheid om met de opdrachtgever overeen te komen dat een redelijke vergoeding verschuldigd is op het moment dat een werknemer daar rechtstreeks in dienst treedt.

In deze zaak werd geoordeeld dat het relatiebeding nietig was, omdat dit een directe belemmering opleverde. Dat gold ook voor de het indirecte overnameverbod. TCPM kon hier geen beroep doen op de hiervoor genoemde uitzondering. De kantonrechter oordeelde namelijk dat het overnamebeding geen beding was, zoals bedoeld in artikel 9a lid 2 Waadi. Er was sprake van een boetebeding en geen beding waarin bepaald is dat Kelvion een redelijke vergoeding aan TCPM verschuldigd is voor de door deze verleende diensten in verband met de terbeschikkingstelling, werving of opleiding van de werknemer.

(Dure) les voor TCPM
Als TCPM een geldig beding met de opdrachtgever was overeengekomen, waarin een redelijke vergoeding was opgenomen voor het geval zij de werknemer rechtstreeks in dienst zou nemen, dan had TCPM in elk geval nog een vergoeding van Kelvion kunnen ontvangen.

Er is niet veel rechtspraak bekend over wat nou precies als redelijke vergoeding wordt aangemerkt. Over het algemeen wordt aangenomen dat sprake is van een redelijke vergoeding als de opdrachtgever verplicht wordt om een bepaald percentage (20/25%?) van het opdrachtgeverstarief over een x aantal uren (1000/2000?) te betalen als de werknemer wordt overgenomen. Of het percentage en het aantal uren redelijk is, hangt natuurlijk ook af van de onderbouwing die een (uitzend)onderneming hierbij kan geven. Ik kan me voorstellen dat bij deze redelijkheidstoets ook de spanning op de arbeidsmarkt kan worden meegewogen. Hoe krapper de arbeidsmarkt, hoe hoger waarschijnlijk de gemaakte kosten en daarmee de vergoeding kan zijn voor verleende diensten in verband met de terbeschikkingstelling, werving of opleiding van de werknemer.

Het is ook van belang dat er een bepaalde staffel wordt toegevoegd aan het overnamebeding. De redelijkheid van een vergoeding neemt namelijk af, naarmate de werknemer langer voor de opdrachtgever heeft gewerkt. De uitzendonderneming wordt dan geacht zijn kosten steeds meer te hebben terugverdiend. Het is dus verstandig om in het beding op te nemen dat het aantal uren waarover de vergoeding verschuldigd is, afneemt met het aantal uren dat de werknemer werkzaamheden heeft verricht voor de opdrachtgever.

Reikwijdte artikel 9a Waadi
Wees ervan bewust, dat het belemmeringsverbod van artikel 9a Waadi niet is beperkt tot enkel uitzendondernemingen. De Waadi is ook van toepassing als een werkgever incidenteel werknemers ter beschikking stelt aan een derde. Niet vereist is dat de werkgever in het kader van de uitoefening van zijn beroep of bedrijf werknemers ter beschikking stelt aan derden. Er moet wél sprake zijn van leiding en toezicht bij de derde. Let hier dus op als u incidenteel werknemers ter beschikking stelt aan een derde. Indien de Waadi van toepassing is, kan een relatiebeding niet meer verhinderen dat de werknemer rechtstreeks in dienst treedt bij die derde.

Twijfelt u over de houdbaarheid van uw overnamebeding en/of relatiebeding, heeft u hulp nodig bij het opstellen hiervan, of heeft uw opdrachtgever een werknemer overgenomen en wilt u hiervoor een vergoeding ontvangen? Ik help u hier graag bij.

Team Flexibele arbeidsrelaties
Gieljan Stevelmans