Eén maand WHOA: ruimte voor afwenden van een dreigend (verzoek tot) faillissement

10 februari 2021 | Eva van Gerwen

Eén maand WHOA: ruimte voor afwenden van een dreigend (verzoek tot) faillissement

De Wet Homologatie Onderhands Akkoord (hierna: ‘WHOA’) is op 1 januari 2021 in werking getreden. In het kort biedt de WHOA bedrijven die in zwaar weer verkeren de mogelijkheid om tot een herstructurering te komen buiten een faillissementsprocedure.

Met de WHOA kan dwingend een crediteurenakkoord worden opgelegd aan de schuldeisers van een onderneming, ook als zij medewerking weigeren. De rechtbank kan het akkoord namelijk verbindend verklaren (‘homologeren’), zodat alle daarvoor in aanmerking komende schuldeisers daaraan zijn gebonden. Dit maakt het een zogeheten ‘dwangakkoord’. Vóór 1 januari 2021 was dit alleen mogelijk in een faillissement en surseance van betaling. Het voornaamste doel van de WHOA is om die faillissementen nu juist te voorkomen en om het reorganiserend vermogen van ondernemingen te versterken.

De schuldenaar is verder vrij om te bepalen hoe het akkoord wordt vormgegeven en welke klassen (groepen) van schuldeisers bij het akkoord worden betrokken. Daarnaast kan de rechtbank op basis van de WHOA een observator (externe toezichthouder) of een herstructureringsdeskundige benoemen. Een observator houdt toezicht op de totstandkoming van het akkoord en neemt daarbij de belangen van de gezamenlijke schuldeisers in acht. Een herstructureringsdeskundige zal het akkoord zelf voorbereiden, aanbieden aan (een deel van de) crediteuren en voorleggen aan de rechter.

Omdat inmiddels (ruim) een maand is verstreken sinds de inwerkingtreding van de WHOA, zijn de eerste WHOA-uitspraken al gewezen. Anders dan werd verwacht zien deze eerste uitspraken niet op grote ondernemingen, maar op MKB-bedrijven. Köster Advocaten was betrokken bij de uitspraak van de Rechtbank Amsterdam van 15 januari 2021.

WHOA-uitspraak Rechtbank Amsterdam 15 januari 2021

In deze uitspraak trad Köster Advocaten op voor twee werknemers, namens wie is verzocht tot faillietverklaring van de vennootschap waarvoor zij werkzaam waren (hierna: de “Vennootschap”). Voordat de Rechtbank Amsterdam op dit verzoek kon beslissen, is door de Vennootschap een (start)verklaring gedeponeerd bij de rechtbank, waarin is toegezegd dat binnen twee maanden een akkoord aan de crediteuren zal worden aangeboden op grond van de WHOA.

Tegelijkertijd met deze verklaring heeft de Vennootschap de rechtbank gevraagd om een zogenoemde “afkoelingsperiode” van vier maanden, met als doel het bewerkstelligen van een gecontroleerde afwikkeling van de onderneming. Een afkoelingsperiode geeft de schuldenaar de ruimte om een akkoord tot stand te brengen, zonder dat individuele schuldeisers zich kunnen verhalen op goederen van de schuldenaar. Daarnaast kan gedurende deze periode geen faillissement worden aangevraagd en worden lopende faillissementsaanvragen geschorst. De rechtbank kan een afkoelingsperiode volgens de WHOA-wetgeving toewijzen als deze noodzakelijk is om de door de schuldenaar gedreven onderneming tijdens de voorbereidingen en onderhandelingen over het akkoord te kunnen blijven voortzetten en de belangen van de gezamenlijke schuldeisers niet worden geschaad.

Werknemers onder de WHOA

Vorderingen en rechten van werknemers vallen buiten de werkingssfeer van de WHOA. Dit betekent dat het akkoord dat de Vennootschap wil gaan aanbieden niet kan zien op de werknemers. Vanuit dit oogpunt hebben de werknemers zich dan ook verzet tegen de afkoelingsperiode en het verzochte WHOA-traject. De werknemers achten zichzelf meer gebaat bij een faillissement van de Vennootschap, omdat op dat moment de loongarantieregeling (van het UWV) in werking treedt. Door toewijzing van de afkoelingsperiode zouden de belangen van de werknemers worden geschaad. De Vennootschap had namelijk geen garantie gegeven dat de vorderingen van de werknemers gedurende deze afkoelingsperiode zouden worden voldaan. Daarnaast hebben de werknemers de rechtbank erop gewezen dat er geen noodzaak is voor een afkoelingsperiode omdat er geen sprake (meer) is van een voor voortzetting vatbare onderneming. Een vereiste dat wel wordt gesteld aan de afkoelingsperiode in de WHOA-wetgeving.

Toch toewijzing afkoelingsperiode en aanwijzing observator

Volgens de rechtbank is het afkondigen van een afkoelingsperiode echter niet beperkt tot ondernemingen die na herstructurering worden voortgezet. Onder de noodzaak om de onderneming te kunnen blijven voortzetten moet aldus de rechtbank ook worden verstaan: de (tijdelijke) voortzetting in het kader van een gecontroleerde afwikkeling. Als aanvullende voorwaarde stelt de rechtbank wel dat in zo’n situatie de WHOA alleen kan worden toegepast als met een akkoord een beter resultaat kan worden behaald voor alle betrokkenen, dan met een afwikkeling in faillissement.

De rechtbank oordeelt verder dat vrijwel alle werknemers van de vennootschap hun dienstverband al in oktober hebben opgezegd en tot die maand betaald hebben gekregen, waardoor hun belangen niet wezenlijk worden geschaad met een afkoelingsperiode.

De rechtbank vindt het, gelet op voorgaande overwegingen, noodzakelijk dat een afkoelingsperiode wordt afgekondigd en wijst het verzoek van de Vennootschap toe. Op verzoek van de werknemers is de afkoelingsperiode wel beperkt tot twee maanden. Het faillissementsverzoek van de werknemers is gedurende die termijn geschorst. Omdat tijdens de zitting aan het licht kwam dat er vele geschilpunten zijn tussen de vennootschap en haar schuldeisers heeft de rechtbank tevens een observator benoemd.

Conclusie

De WHOA geeft een bedrijf in financiële moeilijkheden de mogelijkheid om te onderhandelen met haar schuldeisers, zonder dat zij door die schuldeisers onder druk kan worden gezet met (bijvoorbeeld) een faillissementsverzoek. Dit lijkt dus zeker nu – middenin in de Corona-crisis – een goed middel voor bedrijven.

Met de uitspraak van de Rechtbank Amsterdam wordt duidelijk dat een afkoelingsperiode ook kan worden toegekend als deze noodzakelijk is voor een gecontroleerde afwikkeling van een onderneming. Dit betekent dat de WHOA ook kan worden toegepast in een situatie waarin een bedrijf geen overlevingskansen meer heeft. De WHOA biedt daarmee nieuwe saneringsmogelijkheden buiten faillissement, die in de huidige tijd goed van pas kunnen komen.

Team Insolventie
Eva van Gerwen & Monica van Ruitenbeek-Kossen