Digitaal contracteren: antwoord op de meest gestelde vragen

5 december 2019 | Linda Relouw

Digitaal contracteren: antwoord op de meest gestelde vragen

Bedrijven contracteren steeds vaker digitaal, per e-mail.  Zijn zulke contracten wel rechtsgeldig? Kun je elektronisch ondertekenen? En kan je een contract ook per e-mail beëindigen? Als advocaat krijg ik vaak deze vragen, dit is wat ik dan antwoord.

Is een via e-mail gesloten overeenkomst rechtsgeldig?

Een overeenkomst komt tot stand door aanbod en aanvaarding, bijvoorbeeld door een offerte die partij A aan partij B stuurt (het aanbod) waarna B een akkoord geeft op de offerte (de aanvaarding). Voor het merendeel van de contracten geldt dat een overeenkomst vormvrij is. Dit betekent dat voor aanbod en aanvaarding niet is vereist dat dit schriftelijk plaatsvindt. Met andere woorden: overeenkomsten kunnen ook mondeling tot stand komen. Op deze hoofdregel is een aantal uitzonderingen, zoals voorbeeld de koopovereenkomst voor een huis.

Voor commerciële contracten (zoals bijvoorbeeld een distributieovereenkomst of een agentuurovereenkomst) geldt dat deze in beginsel vormvrij zijn. Ik zal mij in dit artikel tot deze contracten beperken.

Aangezien commerciële contracten vormvrij tot stand kunnen komen, kunnen partijen ook rechtsgeldig afspraken per e-mail maken. Een belangrijk aandachtspunt daarbij is het volgende: de partij die zich op een afspraak beroept, dient indien zijn contractspartij de afspraak betwist (bijvoorbeeld omdat deze contractspartij ontkent dat de e-mail van hem afkomstig is) aan te tonen dat de gestelde afspraak met deze contractspartij is gemaakt en (dus) dat de e-mail van die persoon (de contractspartij) afkomstig was. Dat kan in de praktijk nog wel eens lastig zijn.

Dit roept de vraag op in hoeverre een elektronische handtekening verschil maakt. Juridisch gezien onderscheiden we drie soorten elektronisch handtekeningen:

  1. de ‘gewone’ elektronische handtekeningDit is de meeste eenvoudige variant en daarmee ook de meest risicovolle, omdat deze handtekening makkelijk vervalst kan worden. Bij een gewone elektronisch handtekening kan bijvoorbeeld gedacht worden aan een gescande PDF van een ‘natte’ handtekening.
  2. een geavanceerde elektronische handtekening.Deze handtekening maakt gebruik van wiskundige algoritmen om een unieke code aan een ondertekening te koppelen. Het voordeel van deze handtekening is dat het vrij lastig is om deze te vervalsen. Kenmerkend voor deze handtekening is dat:
    • de handtekening op unieke wijze aan de ondertekenaar is verbonden;
    • de handtekening het mogelijk maakt de ondertekenaar te identificeren;
    • de handtekening tot stand komt met gegevens voor het aanmaken van elektronische handtekeningen die de ondertekenaar, met een hoog vertrouwensniveau, onder zijn uitsluitende controle kan gebruiken, en
    • door de techniek kan elke wijziging achteraf van de gegevens worden opgespoord.

    Deze handtekening wordt steeds vaker gebruikt door commerciële partijen die online contracteren. Er zijn verschillende dienstverleners die een dergelijke dienst aanbieden. Een voorbeeld daarvan is DocuSign , maar er zijn uiteraard meer partijen die deze dienst aanbieden. 

  3.  De gekwalificeerde elektronische handtekening. Dit is de zwaarste variant. Hierbij wordt gebruik gemaakt van een certificaat dat is uitgegeven voor een erkende certificatiedienstverlener. Een bekend voorbeeld is de DigiD.

Het onderscheid tussen voornoemde elektronische handtekeningen is met name van belang voor de bewijskracht. Een onderhandse akte, waarbij partijen een ‘natte’ handtekening plaatsen onder bijvoorbeeld een overeenkomst heeft in beginsel dwingende bewijskracht tussen partijen ten aanzien van hetgeen in deze overeenkomst door partijen is verklaard.

Een gekwalificeerde elektronische handtekening levert net als een handgeschreven handtekening hetzelfde rechtsgevolg op: dwingende bewijskracht. Ook de gewone elektronische handtekening en de geavanceerde elektronische handtekening kunnen hetzelfde rechtsgevolgen als een handgeschreven handtekening hebben. Hiervoor is vereist dat de methode voor ondertekening die is gebruikt voldoende betrouwbaar is, gelet op het doel waarvoor de elektronische handtekening is gebruikt. Zo kan over het algemeen aangenomen worden dat indien sprake is van gegevens van zeer vertrouwelijke aard, strenge(re) eisen worden gesteld aan de betrouwbaarheid.

Kan ik algemene voorwaarden rechtsgeldig per e-mail toesturen?

De wet bepaalt dat algemene voorwaarden elektronisch (dus bijvoorbeeld per e-mail) ter beschikking mogen worden gesteld indien de overeenkomst langs elektronische weg tot stand komt. Als een partij zijn algemene voorwaarden van toepassing verklaart bij of in zijn offerte en de voorwaarden netjes gelijktijdig bij zijn offerte per e-mail bijsluit, dan weet deze partij nog niet op welke manier zijn contractspartij op dit voorstel reageert. Het kan immers zo zijn dat zijn klant naar aanleiding van het aanbod telefonisch contact opneemt met de leverancier en per telefoon (mondeling) aangeeft dat hij akkoord is. Dit betekent dat de overeenkomst niet volledig via elektronische weg tot stand komt, want alleen het aanbod is per e-mail gegaan. Waarom is dit van belang?

In algemene voorwaarden zijn doorgaans belangrijke afspraken opgenomen ten aanzien van bijvoorbeeld de betalingstermijnen, de levering en de aansprakelijkheid. Dit betekent dan ook dat het voor een leverancier belangrijk is dat hij er zeker van is dat deze afspraken ook daadwerkelijk onderdeel uitmaken van de overeenkomst. Specifiek ten aanzien van algemene voorwaarden bepaalt de wet dat de gebruiker de algemene voorwaarden vóór of bij het sluiten van de overeenkomst van toepassing moet verklaren en zijn contractspartij (de klant) de voorwaarden ter hand moet stellen[1]. Indien hij dit niet doet, bestaat het risico dat een klant een beroep kan doen op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden. Indien een klant met succes een beroep doet op de vernietigbaarheid, dan is het gevolg dat de gehele set niet (meer) van toepassing is op de overeenkomst. Dit is als vanzelfsprekend zeer onwenselijk. Stelt u zich voor dat u producten levert en er geen enkele beperking is ten aanzien van de aansprakelijkheid richting uw klant voor bijvoorbeeld gevolgschade of winstderving.

Waar moet u dus op letten als u een offerte (aanbod) met algemene voorwaarden via e-mail aan uw klant verstuurt?

Indien uw contractspartij per e-mail een akkoord geeft op de algemene voorwaarden, is er weinig aan de hand. De overeenkomst komt dan immers via elektronische weg tot stand. Indien dit niet het geval is (bijvoorbeeld indien de klant u belt en mededeelt akkoord te zijn) bepaalt de wet dat de ontvanger van de voorwaarde expliciet moet instemmen met de mogelijkheid dat de voorwaarden per e-mail worden verstuurd. Dit gebeurt doorgaans niet omdat hier simpelweg niet aan wordt gedacht. Dit zou betekenen dat niet is voldaan aan de eis van terhandstelling waardoor de voorwaarden in beginsel kunnen worden vernietigd.

Wordt de soep nu echter echt zo heet gegeten? Hoewel de wet streng is ten aanzien van het ter hand stellen van algemene voorwaarden, is in de rechtspraak bepaald dat een partij geen beroep kan doen op de vernietiging van de algemene voorwaarden als hij bekend is met de algemene voorwaarden. Dit is uiteraard zo indien hij de voorwaarden per e-mail heeft ontvangen en bovendien wordt verwezen naar de toepasselijkheid. Dit biedt een mogelijke escape maar het blijft een vangnet waar u liever niet op terug wil vallen. Wilt u helemaal zeker zijn, dan is het goed om de voorwaarden nog per post na te sturen of akkoord te vragen op de digitale toezending.

Wij adviseren bovendien om tevens (een link naar een pdf-bestand van) de algemene voorwaarden op de homepage van de website te plaatsen zodat uw algemene voorwaarden ook na het sluiten van de overeenkomst eenvoudig terug te vinden zijn door de wederpartij.

Mag ik per e-mail een ingebrekestelling versturen?

Indien uw contractspartij zijn verplichtingen niet nakomt, is het doorgaans noodzakelijk om deze partij nog een laatste kans te geven om na te komen; dus om uw contractspartij in gebreke te stellen. De wet bepaalt dat deze ingebrekestelling schriftelijk moet gebeuren. Lange tijd heeft discussie bestaan over de vraag of een ingebrekestelling ook per email plaats kan vinden. Deze discussie speelt met name indien partijen hier contractueel geen afspraken over hebben gemaakt.

Over het algemeen wordt nu in de literatuur en (lagere) jurisprudentie aangenomen dat een ingebrekestelling ook per e-mail plaats kan vinden. Ook hier geldt echter weer dat een bewijsprobleem kan ontstaan omdat een verzender van de e-mail aan zal moeten tonen dat de e-mail is ontvangen, indien de ontvangst wordt betwist. Een ingebrekestelling per aangetekende post geniet daarom in veel situaties nog steeds de voorkeur.

Mag per e-mail worden ontbonden?

Indien uw contractspartij ook na een ingebrekestelling haar verplichtingen niet nakomt, dan is het goed denkbaar dat u onder het contract uit wil. Indien aan alle vereisten is voldaan, kan het contract ontbonden worden. Ten aanzien van het ontbindingsrecht bepaalt de wet dat de ontbinding schriftelijk plaats moet vinden. In hetzelfde wetsartikel is vervolgens bepaald dat overeenkomsten die ‘langs elektronische weg’ tot stand zijn gekomen, tevens door een elektronische verklaring kunnen worden ontbonden. Aangezien de wet dit onderscheid zo specifiek maakt, wordt er vooralsnog van uit gegaan dat overeenkomsten die niet elektronisch tot stand zijn gekomen niet per e-mail kunnen worden ontbonden.

Indien een partij desondanks per e-mail een contract ontbindt, bestaat het risico dat deze ontbinding niet rechtsgeldig is. Als de ontbinding niet rechtsgeldig is, duurt het contract voort. Met alle bijbehorende verplichtingen. Dat kan een groot risico zijn indien u denkt dat het contract als gevolg van de ontbinding is geëindigd en u hier – mogelijk ten onrechte – geen uitvoering meer aan geeft.

In de praktijk zien wij dat contractspartijen regelmatig contractueel afspraken maken over bijvoorbeeld de gronden voor ontbinding en de wijze waarop de ontbindingsverklaring verstuurd dient te worden. Voordat u een ontbinding overweegt is het daarom van groot belang om niet alleen na te gaan óf kan worden ontbonden maar ook hoe de ontbindingsmededeling verstuurd dient te worden.

Kortom

In de huidige tijd is het sluiten van overeenkomst online, bijvoorbeeld via e-mail, wellicht meer regel dan uitzondering. En eerlijk is eerlijk: het is misschien makkelijker, maar er kleven ook risico’s aan. Niet alleen bij het sluiten van overeenkomsten maar ook bij de beëindiging daarvan. Gelukkig hebben partijen veel vrijheid ten aanzien van de afspraken die ze maken, ook op dit vlak. Ik raad iedere contractspartij dan ook aan om die vrijheid te benutten en goede afspraken te maken.

Vragen? Neem contact met mij op.

Linda Relouw

 

[1] Voor dienstverrichters gelden soepelere voorwaarden voor de terhandstelling. Dit gaat de scope van dit artikel evenwel te buiten.