Op 7 juli 2021 is er een belangwekkend advies (in de vorm van een conclusie) geleverd aan de hoogste bestuursrechter van Nederland, de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling).
Deze conclusie is belangwekkend, omdat deze betrekking heeft op meerdere fundamentele onderdelen van het bestuursrecht, waaronder de wijze waarop de rechter niet-bestraffende bestuurlijke sancties en maatregelen (zoals een last onder dwangsom of de intrekking van subsidie) dient te toetsen. Kern van de kritiek is dat de rechter dergelijke besluiten met teveel terughoudendheid toetst, waardoor in wezen onrechtvaardige besluiten onaangetast blijven. De toeslagenaffaire is hier helaas een triest voorbeeld van.
Tegen deze achtergrond pleiten de rechtsgeleerde adviseurs van het de hoogste bestuursrechter ervoor dat de rechter overheidsbesluiten indringender moet kunnen toetsen op evenredigheid. Een effectieve rechtsbescherming tegen overheidshandelen vraagt immers niet om rechters die ‘achterover leunen’, maar om rechters die sancties en maatregelen indringend kunnen toetsen op evenredigheid, waarbij steeds rekening wordt gehouden met de concrete omstandigheden van het individuele geval. Dat betekent dat de overheid meer maatwerk moet leveren en niet meer kan volstaan met confectie. Dat geldt temeer wanneer fundamentele rechten in het geding zijn, zoals het huisrecht en het recht van eigendom.
De conclusie is bijzonder omvangrijk en telt maar liefst 152 pagina’s, waaronder 20 pagina’s aan bronvermeldingen. Dit artikel betreft geen samenvatting van deze conclusie. Voor een bondige samenvatting wordt verwezen naar het persbericht van de Afdeling. In dit artikel wordt daarentegen wel een poging gedaan om een vertaalslag te maken voor de (vastgoed)ondernemer.
Voor de onderhavige conclusie vormen drie verschillende handhavingszaken de concrete aanleiding. In twee van deze zaken gaat het om de sluiting van een woning door de burgemeester, omdat de politie in die woning een illegale hoeveelheid drugs zou hebben aangetroffen. Een burgemeester heeft deze bevoegdheid tot sluiting op grond van artikel 13b van de Opiumwet. De gebruikers van de woningen zijn het niet eens met die sluiting en zijn daartegen in bezwaar en in beroep gegaan. Hierbij betogen zij – kort gezegd – dat aan hen geen verwijt gemaakt kan worden, aangezien niet zij maar een familielid de drugs de woning zou hebben binnengesmokkeld en zij dit niet wisten of redelijkerwijs hadden kunnen weten. Daarnaast spelen allerlei persoonlijke omstandigheden een rol waardoor de sluiting van de woning een onevenredig zware sanctie zou zijn.
De derde zaak gaat over de illegale verhuur van kamers in Amsterdam. In deze zaak heeft het bevoegd gezag eerst een boete van EUR 6.000,- en daarna een last onder dwangsom van EUR 50.000,- opgelegd aan de eigenaar van het pand. Het bevoegd gezag heeft dit gedaan ter handhaving van de Amsterdamse huisvestingsverordening, op grond waarvan het verboden is om zonder vergunning een zelfstandige woonruimte om te zetten naar onzelfstandige woonruimten (kamers). De eigenaar is het niet eens met de oplegging en de hoogte van de dwangsom en gaat daartegen in beroep bij de bestuursrechter. Ook hij betoogt dat de gekozen sancties niet in verhouding staan met de te handhaven doelen, te weten de bestrijding van schaarse woonruimten.
De gemeenschappelijke deler bij alle drie de zaken betreft het beroep van de eigenaar/gebruiker op het zogeheten evenredigheidsbeginsel. Dit beginsel is vastgelegd in artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht en bepaalt dat de nadelige gevolgen van een besluit voor een belanghebbende niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Het betreft een rechtsbeginsel die in menig bezwaar- en beroepsprocedure wordt aangevoerd. Mede naar aanleiding van de toeslagenaffaire, waarbij ook een verwijt is gemaakt aan de rechterlijke macht, heeft de vraag zich opgedrongen of rechters wel indringend genoeg aan het evenredigheidsbeginsel toetsen. Onder het huidige systeem blijken er namelijk toch zaken doorheen te sijpelen waarbij aan de burger of ondernemer een onevenredig hoge sanctie of maatregel wordt opgelegd. Dat systeem lijkt dus niet te deugen en vraagt om een grondige onderhoudsbeurt. De conclusie geeft daartoe een eerste serieuze aanzet.
Een conclusie heeft een zaak-overstijgend belang en wordt alleen genomen wanneer dat nodig is ten behoeve van de rechtsontwikkeling en de rechtseenheid. De onderhavige conclusie reikt dan ook (aanzienlijk) verder dan de drie specifieke zaken die zojuist benoemd zijn. Meer in het algemeen ziet de conclusie op niet-bestraffende sancties en maatregelen die de overheid kan opleggen en de vraag hoe indringend de rechter deze besluiten dient te toetsen op evenredigheid. De conclusie is daarom van belang voor zaken waarin het bevoegd gezag:
In vastgoedzaken komt het regelmatig voor dat het bevoegd gezag één of meer van de bovenstaande sancties of maatregelen oplegt aan de eigenaar of gebruiker van een perceel. Ter handhaving van een bestemmingsplan kan het bevoegd gezag bijvoorbeeld een last onder dwangsom opleggen. Dit betreft een besluit waarin het bevoegd gezag constateert dat een perceel niet conform het bestemmingsplan wordt gebruikt. In het besluit gelast het bevoegd gezag de desbetreffende overtreder de geconstateerde overtreding binnen een bepaalde tijd weg te nemen, bij gebreke waarvan de overtreder een dwangsom verbeurt. Concreet voorbeeld betreft een gedeelte van een bedrijfspand dat in strijd met het bestemmingsplan is gebouwd. Het college van burgemeester en wethouders kan de eigenaar van het perceel dan opdragen om dat gedeelte binnen een maand te af te breken, bij gebreke waarvan de eigenaar een hoge dwangsom verbeurt.
De hierboven opgesomde sancties en maatregelen hebben geen bestraffend karakter. Volgens vaste rechtspraak heeft dit als gevolg dat de bestuursrechter deze sancties en maatregelen niet ‘vol’ op evenredigheid mag toetsen, maar slechts terughoudend (men spreekt dan van een ‘marginale toetsing’). Bij de genoemde sancties en maatregelen hoeft de rechter volgens de huidige rechtspraak slechts te beoordelen of sprake is van een zodanige onevenwichtigheid van de afweging van de betrokken belangen, dat moet worden geoordeeld dat het bevoegd gezag niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het nemen van de sanctie of maatregel. Kortom: alleen in geval van aperte onredelijkheid kan een bestuursrechter ingrijpen bij opgelegde sancties (anders dan boetes) en maatregelen.
Volgens het huidige recht kan de rechter sancties en maatregelen maar op twee manieren toetsen op evenredigheid: vol en terughoudend. De rechter kan bestuurlijke boetes vol toetsen, aangezien bestuurlijke boetes een bestraffend karakter hebben. Er is in dat geval sprake van een zogeheten criminal charge waardoor het handhavingsproces ook met allerlei procesrechtelijke waarborgen is omkleed zoals het zwijgrecht en het recht om niet twee keer voor hetzelfde te worden veroordeeld. Alle andere sancties en maatregelen dan boetes hebben daarentegen volgens vaste rechtspraak geen bestraffend karakter. De rechter toetst dergelijke sancties en maatregelen niet vol maar slechts terughoudend op aperte onredelijkheid. Logische gevolgtrekking is dat de rechtsbescherming betrekkelijk mager is bij alle andere sancties en maatregelen dan bestuurlijke boetes. Dat kan tot maatschappelijk ongewenste en zelfs onaanvaardbare situaties leiden. Zo kon bijvoorbeeld de omstreden terugvordering van kinderopvangtoeslagen de rechterlijke evenredigheidstoets doorstaan.
Tegen de hiervoor omschreven achtergrond pleiten de rechtsgeleerde adviseurs voor de invoering van een nieuwe evenredigheidstoets die meer recht doet aan de concrete omstandigheden van het geval. Geïnspireerd door de toetsingsmethodiek van het Europese Hof van Justitie stellen zij een driestaps-doel/middel toetsing voor waarbij de rechter de opgelegde sanctie of maatregel toets aan (i) geschiktheid; (ii) noodzakelijkheid en (iii) evenredigheid in de strikte zin van het woord.
Ter illustratie wordt hieronder de nieuwe gerechtelijke toets toegepast op de casus waarin het college van burgemeester en wethouders een dwangsom oplegt aan de eigenaar van een pand in Amsterdam wegens illegale kamerverhuur.
De rechter dient in de eerste plaats te toetsen of de opgelegde sanctie of maatregel geschikt is om het handhavingsdoel te bereiken. Het hoeft niet van tevoren vast te staan dat dit doel wordt bereikt, maar er moet wel een aannemelijk causaal verband bestaan tussen doel en middel in die zin dat de sanctie voorzienbaar en significant kan bijdragen aan de verwezenlijking van het doel. Zo zal een last onder dwangsom over het algemeen een geschikt middel zijn om de naleving van de gebruiksregels uit het bestemmingplan te verwezenlijken.
Vervolgens dient de rechter de opgelegde sanctie of maatregel te toetsen aan het noodzakelijkheidscriterium, waarbij de vraag dient te worden gesteld of niet minder ingrijpende middelen zijn om het handhavingsdoel te bereiken. Dit criterium dwingt het bevoegd gezag om niet direct te grijpen naar de zwaarste handhavingsinstrumenten waarover hij beschikking heeft. Zo kan het effectiever zijn om eerst een (bestuurlijke) waarschuwing af te geven, voordat wordt overgegaan tot het opleggen van een last onder dwangsom.
Of een minder ingrijpend middel is aangewezen, hangt volgens de rechtsgeleerde adviseurs met name af van (a) de ernst en omvang van de overtreding; (b) de betrokkenheid van het algemeen belang en de belangen van derden en (c) de mate waarin de fundamentele rechten van de overtreder in het geding zijn. Toegepast op de casus zou dit kunnen betekenen dat een last onder dwangsom (een tamelijk ingrijpend handhavingsmiddel) op zijn plaats is, wanneer het gaat om meerdere kamers die gedurende langere tijd in strijd met de huisvestingsverordening verhuurd worden. Verder geldt dat in een regio als Amsterdam, waar de woningnood hoog is, een zwaarder handhavingsmiddel voor de hand ligt dan in een regio waar de druk op schaarse woonruimten minder hoog is. Tot slot speelt als verzachtende omstandigheid mee dat handhaving inbreuk maakt op het eigendomsrecht, dat Europeesrechtelijk gezien een fundamenteel recht is. Dat laatste zou dan weer pleiten voor een minder zwaar handhavingsmiddel.
Op basis van de eerste twee toetsingscriteria (geschiktheid en noodzakelijkheid) dient te worden beoordeeld of de bestuurlijke sanctie of maatregel kan worden opgelegd. Zo ja, dan resteert de vraag hoe ‘hoog’ of hoe ‘zwaar’ deze sanctie of maatregel mag zijn in verhouding met de (persoonlijke) omstandigheden van de overtreder. Zo is het bijvoorbeeld de vraag hoe hoog de dwangsom dient te zijn of voor welke periode een vergunning ingetrokken mag worden. In lijn met de rechtspraak van het Hof van Justitie dient deze vraag aan de hand van een aantal gezichtspunten beantwoord te worden, waaronder (a) de ernst en omvang van de overtreding en (b) de mate van verwijtbaarheid. Zo dient een hogere dwangsom te worden opgelegd wanneer de overtreder opzettelijk heeft gehandeld en is juist een lagere dwangsom op zijn plaats wanneer slechts sprake is van onachtzaamheid zoals bij een (niet-essentiële) administratieve fout. Tot slot speelt ook de omvang van het voordeel door de overtreding of het nadeel voor de overheidskas meespeelt bij de bepaling van de ‘strafmaat’. In het geval van de illegale verhuur van kamers achten de rechtsgeleerde adviseurs een dwangsom ter hoogte van EUR 50.000,- niet onevenredig, gegeven de vermoedelijke gemiddelde maandhuur die de verhuurder over een langere periode heeft genoten.
Het komt geregeld voor dat het bevoegde gezag beleid voert over de wijze waarop gehandhaafd dient te worden. Zo kan een beleidsregel dwingend voorschrijven dat er bij de overtreding van het bestemmingsplan standaard een last onder dwangsom wordt opgelegd. Volgens de advocaten-generaal dient de rechter door dergelijk beleid heen te kijken en alsnog de bovenstaande driestaps-toets uit te voeren. Vastgesteld beleid kan immers te weinig recht doen aan de concrete omstandigheden van het geval. De praktijk waarin het bevoegd gezag een bepaalde sanctie oplegt zonder (voldoende) de individuele omstandigheden te wegen en ‘omdat het beleid dit nu eenmaal voorschrijft’ past niet in een democratische samenleving met effectieve individuele rechtsbescherming.
Als de Afdeling het advies volgt – en dat is wel mijn verwachting – dan zal dat ertoe moeten leiden dat handhavingsbesluiten meer aansluiten bij de concrete omstandigheden van het geval. Daarmee zou een rechtvaardige wijze van besluitvorming gediend zijn.
Mocht je als vastgoedondernemer vragen hebben naar aanleiding van dit artikel of mocht je willen overleggen over een eigen handhavingskwestie met betrekking tot vastgoed, neem dan gerust contact op met Köster Advocaten. Zij helpen jouw onderneming graag verder.
