Bij een flexibele arbeidsovereenkomst waarbij werkgever en werknemer een minimum en maximum aantal uren per week zijn overeengekomen (min/max contract), is volgens het Hof Den Haag een beroep mogelijk op het rechtsvermoeden ten aanzien van de arbeidsomvang.
In deze zaak ging het om een uitzendbureau dat haar werknemers ter beschikking stelde aan opdrachtgevers. Om goed op het sterk wisselende werkaanbod van haar opdrachtgevers in te kunnen spelen, maakte zij gebruik van min/max contracten voor haar werknemers. In deze contracten was een arbeidsomvang opgenomen van minimaal 5 uur en maximaal 40 uur per week. Het daadwerkelijke aantal uur dat de werknemers werkzaam waren, was afhankelijk gesteld van de behoefte van de opdrachtgever.
Wat was er aan de hand?
Een uitzendkracht die werkzaam was op basis van dit min/max contract, vorderde achterstallig loon. Hij stelt zich op het standpunt dat hij de afgelopen jaren structureel meer heeft gewerkt dan het minimum aantal overeengekomen 5 uur. Zijn overeengekomen arbeidsduur zou – op basis van die feitelijke situatie – met terugwerkende kracht moeten worden verhoogd. De basis voor deze vordering werd gevonden in artikel 7:610b BW. In dit artikel is de bewijsrechtelijke voorsprong voor de werknemer opgenomen, dat de omvang van zijn arbeidsovereenkomst onder voorwaarden geacht wordt gelijk te zijn aan het aantal uren dat de werknemer in de voorgaande drie maanden daadwerkelijk gewerkt heeft. Met die regel in de hand, vorderde de werknemer een bijstelling van zijn arbeidsduur naar ruim 40 uur per week.
De werkgever verweerde zich door te stellen dat het door de werknemer aangevoerde aantal uur niet representatief was voor zijn gemiddelde arbeidsomvang, omdat deze periode een seizoenspiek betrof. De kantonrechter gaat mee in die stelling en wijst op die grond de vordering van de werknemer af.
Oordeel Gerechtshof Den Haag
Het Gerechtshof Den Haag komt echter tot een ander oordeel. Het Hof overweegt dat het rechtsvermoeden arbeidsomvang beoogt de werknemer houvast te bieden in de situatie waarin:
Het Hof overweegt dat de eerste situatie zich nu niet voordoet. De omvang van de arbeid is op zich duidelijk. Het enkele feit dat er een groot verschil is tussen het minimale en het maximale aantal uren, maakt dit niet per definitie anders.
Ten aanzien van de tweede situatie overweegt het Hof dat een min/max-contract een flexibel arbeidscontract is. De werknemer heeft in ieder geval recht op loon over het minimum aantal overeengekomen uren (garantie-uren). Het contract is een combinatie van een deeltijdovereenkomst voor het minimum aantal uren (in dit geval 5 uur) en een oproepovereenkomst voor het verschil tussen het minimum aantal en het maximum aantal uren (in dit geval 35 uur).
Als de werkgever de werknemer over een langere periode structureel (veel) meer inzet dan het minimum afgesproken aantal uur, kan goed werkgeverschap in samenhang met het rechtsvermoeden meebrengen dat de omvang van het overeengekomen minimum aantal uren wordt verhoogd. Dit heeft tot gevolg dat de werknemer, ook als er geen werk (meer) voorhanden is, aanspraak kan maken op betaling van dat loon over het verhoogde minimale aantal arbeidsuren.
De specifieke aard van het min/max-contract matigt evenwel de negatieve gevolgen voor de werkgever. Volgens het Hof is er geen aanleiding om het minimum te verhogen tot de gemiddeld gewerkte arbeidsduur. Daarmee zou de door partijen beoogde flexibiliteit van het min/max contract namelijk grotendeels verloren gaan. Deze uitkomst is uitdrukkelijk anders, dan wanneer er een reguliere arbeidsovereenkomst zou zijn aangegaan.
In deze zaak bedroeg de gemiddelde arbeidsomvang van de werknemer over 2012 32,75 uur per week en over 2011 36,4 uur per week. Op basis van deze gegevens concludeert het Hof dat het overeengekomen minimum van 5 uur per week (meer) aan de realiteit moet worden aangepast en verhoogt hij het minimum naar 20 uur per week.
Conclusie
Dit arrest is van belang voor zowel uitzendbureaus als reguliere werkgevers. Als een min/max contract wordt aangegaan, let u er dan op dat de bandbreedte én het gekozen minimum reëel zijn. Stel lopende het contract – waar nodig – de voorwaarden bij om te voorkomen dat u met terugwerkende kracht met een loonvordering wordt geconfronteerd.
Voor meer informatie, advies en het opstellen van uw contracten, kunt u contact opnemen met Archana Mahabiersing of Maarten Tanja van onze praktijkgroep Uitzendrecht.
