Op de gefailleerde (of bij het faillissement van een rechtspersoon op de bestuurders en commissarissen) rust ex art. 105 Fw een inlichtingenplicht jegens de rechter-commissaris, de curator of de commissie uit de schuldeisers. De gefailleerde dient mondelinge en schriftelijke informatie te verschaffen die nodig is voor een goede, rechtvaardige afwikkeling van het faillissement.
Van de gefailleerde wordt een pro-actieve houding verwacht. De gefailleerde dient ook uit eigen beweging inlichtingen te verschaffen, onverschillig uit welke hoofde de failliet de informatie heeft verkregen. Het overleggen van de administratie aan de curator is een essentieel onderdeel van de inlichtingenplicht. Zo dient de gefailleerde de relevante gegevensdragers en middelen om deze leesbaar te maken aan de curator over te dragen.
Op grond van art. 194 Sr is schending van de inlichtingenplicht een strafbaar feit. Daarnaast heeft de wetgever de rechter-commissaris, de curator en de commissie uit de schuldeisers een verstrekkend dwangmiddel gegeven tegen plichtsverzuim van de gefailleerde. Zij kunnen ex art. 87 Fw verzoeken de gefailleerde in gerechtelijk bewaring te laten stellen. Het betreft alsdan een gijzeling die ertoe dient om van de gefailleerde inlichtingen te verkrijgen.
In sommige faillissementen kan het voorkomen dat de curator aangifte doet, of voornemens is aangifte te doen, van faillissementsfraude tegen de gefailleerde. Bij het verstrekken van inlichtingen op de voet van art. 105 Fw zou de gefailleerde zichzelf alsdan kunnen incrimineren, wat voor de gefailleerde reden zou kunnen zijn om op grond van art. 88 Fw te verzoeken om uit de verzekerde bewaring te worden ontslagen wegens strijd met artikel 5 en 6 EVRM. Deze artikelen beschermen het recht op vrijheid van een persoon en een eerlijk proces.
De Hoge Raad heeft echter, laatstelijk in zijn arrest van 24 januari 2014, RvdW 2014/194, bepaald dat het bevel tot inbewaringstelling ex art. 105 Fw niet in strijd is met art. 5 en 6 EVRM. Het uitoefenen van dwang door gijzeling dat erop is gericht de gefailleerde ertoe te bewegen te voldoen aan zijn in art. 105 Fw neerlegde verplichting om alle inlichtingen te verschaffen ten behoeve van de afwikkeling van het faillissement levert geen strijd met art. 6 EVRM op. Dergelijke inlichtingen dienen echter te worden aangemerkt als bewijsmateriaal waarvan het bestaan afhankelijk is van de wil van de gefailleerde. Indien niet kan worden uitgesloten dat de inlichtingen tevens in verband met een ‘criminal charge’ tegen de gegijzelde zullen worden gebruikt, zullen de nationale autoriteiten moeten waarborgen dat deze zijn recht om niet mee te werken aan zelfincriminatie effectief kan uitoefenen.
Het verschaffen van inlichtingen is een serieus te nemen plicht van de gefailleerde, waar niet lichtvoetig mee om moet worden gegaan. Het niet nakomen van deze plicht kan zelfs leiden tot inbewaringstelling, waar geen enkele gefailleerde op zit te wachten.
