Reeks rondom het faillissement – deel 4: hoe ga je om met je personeel in een faillissement?

17 December 2019 | Monica van Ruitenbeek-Kossen

Reeks rondom het faillissement – deel 4: hoe ga je om met je personeel in een faillissement?

In deze ‘reeks rondom het faillissement’ gaan wij dieper in op alle aspecten van en rondom het faillissement (van een onderneming), wijden wij bijdragen aan iedere groep betrokkenen afzonderlijk én worden er tips & tricks gegeven voor het ‘faillissements-proof’ maken van de onderneming.

Wat zijn de gevolgen van een faillissement voor het personeel? In sommige gevallen is het personeel al op de hoogte van een (dreigend) faillissement, maar er zijn ook genoeg gevallen waarin het personeel volledig wordt overvallen door de curator die langs komt nadat het faillissement is uitgesproken. In deze bijdrage zullen wij stil staan bij hoe een ondernemer zijn personeel kan informeren, maar zullen we ook ingaan op de rechten en plichten van personeel in een faillissement.

Informeren personeel: een vak apart

Vaker heeft het bedrijf al langere tijd problemen om het hoofd boven water te houden. Het personeel merkt dit in veel gevallen door bijvoorbeeld een strenger beleid op het bestellen van goederen, boze leveranciers die niet betaald krijgen (of soms zelfs niet meer leveren), maar vaak genoeg is er ook sprake van achterstand in de betaling van salarissen. De ondernemer heeft dan geregeld geen andere keuze dan al met het personeel over de huidige problemen te spreken. Dit kan met het gehele personeel of een kleinere groep medewerkers die in vertrouwen wordt genomen. Maar wat kan de ondernemer nou wel en niet vertellen? En wanneer moet dit worden verteld?

De ondernemer is niet verplicht om het personeel voorafgaand aan het faillissement mee te geven dat het faillissement er aan zit te komen, maar in de meeste gevallen voelt de werkgever zich toch verplicht om het aan de werknemer te melden. De gevolgen van een faillissement zijn voor een werknemer immers ook groot. De kans is aanzienlijk dat zij hun baan verliezen en daarom op zoek moeten naar een nieuwe werkgever. Daarnaast is de wens om te informeren ook sterk afhankelijk van de ondernemer zelf.

Drie cruciale aandachtspunten

Om deze redenen is er geen lijstje te geven over wanneer en hoe de werkgever het personeel informeert. Wel zijn er een aantal aandachtspunten die de ondernemer daarin moet meenemen:

  1. Als er een kans bestaat dat de onderneming wordt doorgestart is het belangrijk het personeel aan boord te kunnen houden. In die gevallen is het zinvol om het personeel mee te geven dat er weliswaar financiële moeilijkheden zijn, maar dat er wordt gekeken naar mogelijke alternatieven waaronder een doorstart vanuit faillissement. Dit is voornamelijk aan te raden als de ondernemer het idee heeft dat het personeel vanwege de financiële problemen reeds met één been buiten de deur staat. Let wel op: geef geen garanties over een eventuele doorstart.
  2. Indien de onderneming in zijn geheel zal worden gestaakt dan kan aan het personeel worden meegegeven dat zij wellicht alvast op zoek moeten/kunnen naar een nieuwe baan. Belangrijk hierbij is dat dit uiteraard niet moet worden meegegeven als het niet zeker is dat het bedrijf failleert/gestaakt wordt. Anders draait de ondernemer de onderneming (en een eventuele doorstart) zelf de nek om.
  3. Het meest belangrijke aandachtspunt is het goed afstemmen met de curator wie het personeel informeert en instructies geeft, en wanneer dat gebeurt. Vanaf datum faillissement is de curator degene die de hoogste zeggenschap heeft met betrekking tot het personeel. Daarom is het cruciaal eventuele voorgenomen berichten en/of instructies aan het personeel vanaf datum faillissement met de curator af te stemmen.

Ontslag personeel door curator: ook bij doorstart

Bij de aanstelling van de curator zal de curator in nagenoeg alle gevallen op korte termijn de werknemers ontslaan. Hiervoor heeft de curator een machtiging nodig van de rechter-commissaris en geen ontslagvergunning van het UWV. Het direct ontslaan heeft onder andere te maken met de loongarantieregeling (waarover zo meer).

Het ontslag door de curator betekent niet dat de werknemers niet kunnen worden betrokken in een eventuele doorstart. Deze doorstart zal echter vanuit een andere vennootschap plaatsvinden dan waar de betreffende werknemers een arbeidsovereenkomst mee hadden. Met de gefailleerde vennootschap eindigt het dienstverband, zodat het ontslag noodzakelijk is.

Er geldt een maximale opzegtermijn van zes weken, ook al heeft de werknemer contractueel gezien een langere opzegtermijn. Het contract eindigt binnen zes weken na de opzegging door de curator. Als in het contract een kortere opzegtermijn is bepaald, zal het contract eindigen op het moment dat de kortere opzegtermijn eindigt.

Wat is de loongarantieregeling?

De loongarantieregeling beoogt te garanderen dat werknemers hun loon voor het door hen gedane werk krijgen, ook als hun werkgever dat loon niet meer kan betalen door faillissement. Het loon wordt voor bepaalde periodes gegarandeerd door het UWV, waarbij  het UWV de loonverplichtingen van de failliete onderneming overneemt. Dit geldt echter niet voor alle verplichtingen. Het UWV zal de volgende zaken vergoeden:

  1. Het loon over de periode van maximaal dertien weken voor de datum van het ontslag door de curator en het loon over de opzegtermijn van (in beginsel) zes weken;
  2. De vakantierechten over een maximale periode van één jaar voorafgaand aan het einde van de arbeidsovereenkomst;
  3. De bedragen, die de werkgever in verband met de arbeidsovereenkomst met de werknemer aan derden verschuldigd is over een maximale periode van één jaar voorafgaand aan het einde van de arbeidsovereenkomst. Hierbij kan worden gedacht aan pensioenverplichtingen.

Op de curator rust de verplichting om de aanspraken op de loongarantieregeling zo beperkt mogelijk te houden. Daarom zal de curator zo snel mogelijk het personeel ontslaan. Hoe langer de overeenkomst voortduurt hoe groter de aanspraak op de loongarantieregeling wordt.

In samenwerking met het UWV zal een bespreking worden ingepland met het personeel. De curator informeert het UWV over de aanwezigheid van het personeel en het UWV plant een afspraak in. Afhankelijk van de hoeveelheid werknemers zal worden bepaald waar en in welke vorm (nagenoeg één op één contact of in een grote groep) dit gesprek zal plaatsvinden. Tijdens dit gesprek zal worden uitgelegd hoe de loongarantieregeling werkt en verloopt. Ook is er normaliter de gelegenheid de benodigde formulieren – soms met hulp van het UWV – in te vullen. Daarna duurt het vaak enkele weken voordat het UWV het loon uitbetaalt. Deze vertraging is erg vervelend voor het personeel, maar curatoren kunnen dat niet versnellen.

Doorwerken onder leiding van curator

Als in de periode na faillissement de curator de onderneming voortzet om bijvoorbeeld werk af te maken of de onderneming te kunnen verkopen, dan kan de curator hiervoor het personeel inzetten, ook als het personeel al is ontslagen. Uiteraard kan de curator het personeel alleen dwingen te werken indien de opzegtermijn nog niet is verstreken. Mocht de curator daarna de onderneming willen doorzetten met de werknemers, dan zal die daar nieuwe afspraken over moeten maken..

In principe is – zoals eerder vermeld – de curator de persoon met de hoogste zeggenschap over het personeel. Niet zelden zal de ondernemer – in samenspraak met de curator – alsnog het personeel aansturen. Ook hier speelt de afstemming tussen de ondernemer en de curator een grote rol.

Stemrechten ondernemingsraad

Tot slot geldt dat de curator – als de onderneming een ondernemingsraad heeft – nog steeds de verplichting heeft om de ondernemingsraad om advies te vragen als de curator een onderneming wenst te verkopen. De werknemers hebben op die wijze nog wel invloed op de beoogde doorstart c.q. verkoop. Belangrijk verschil is wel dat dit adviesrecht alleen geldt als het de bedoeling is dat de onderneming (of substantiële delen daarvan) wordt voortgezet. Als de curator goederen gaat verkopen of overgaat tot het ontslag van personeel, dan geldt dit adviesrecht niet. Deze handelingen hebben namelijk niet het doel dat de onderneming wordt voortgezet, maar geliquideerd c.q. afgewikkeld.

Monica van Ruitenbeek-Kossen
Eva van Gerwen