Is je idool een bekend of een onbekend persoon? En wil je een T-shirt laten drukken om thuis of eenmalig naar een concert te dragen, of laat je er tientallen maken om te verkopen op de aankomende vrijmarkt? Het antwoord op die vragen, maakt voor beantwoording van de vraag “leuk of inbreuk?” een groot verschil.
Artikel 21 van de Auteurswet regelt het portretrecht ten aanzien van niet in opdracht vervaardigde portretten, waaronder foto’s. Kort gezegd, mag een auteur van een portret (veelal: de fotograaf) of een derde het portret openbaar maken, tenzij de geportretteerde zich op grond van een redelijk belang tegen die openbaarmaking verzet.
Het ‘redelijk belang’ is over het algemeen anders bij bekende personen dan bij onbekende personen. Waar onbekende personen veelal een beroep zullen doen op het onder artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) beschermde recht van eerbiediging van het privéleven (ook wel: recht op privacy), zal het redelijk belang van bekende personen vaak gelegen zijn in een beroep op diens commerciële portretrechtbelangen.
Voor geportretteerden die geen publieke bekendheid genieten, komt aan het privacy belang een groot gewicht toe. De (openbaar)makers van het portret zullen op hun beurt een beroep doen op artikel 10 EVRM: het recht op vrijheid van meningsuiting, waar de factoren ‘algemene nieuwswaarde’ en ‘informatie aan het publiek’ een rol in spelen. In de belangenafweging tussen het recht op privacy en het recht op vrijheid van meningsuiting, komt aan de privacy van onbekende personen groot gewicht toe en dient voor openbaarmaking (publicatie) de ‘algemene nieuwswaarde’ duidelijk aanwezig te zijn.
Bij personen die door hun beroepsuitoefening bekendheid genieten, komt bij openbaarmaking van hun portret in dezelfde belangenafweging een groter gewicht toe aan die ‘algemene nieuwswaarde’ en ‘informatie aan het publiek’, in verhouding tot het verzet tegen openbaarmaking van hun portret op grond van hun recht op privacy. Is er sprake van enige nieuwswaarde, waarvoor het openbaar maken van het portret nodig is (of kan zijn), dan moet een bekend persoon die openbaarmaking sneller dulden.
Ontbreekt echter ieder belang van nieuwswaarde of informatie, dan kan het openbaar maken van het portret van een bekend persoon in strijd zijn met de commerciële belangen van de geportretteerde. Bekende personen genieten een zogeheten ‘verzilverbare populariteit’, wat erop neerkomt dat zij commerciële belangen hebben om zich tegen openbaarmaking van hun portret – zonder de voornoemde nieuwswaarde – te verzetten.
Dit commerciële belang houdt echter geen algemeen verbod op openbaarmaking in, maar wel dat tegenover openbaarmaking een redelijke (schade)vergoeding voor de geportretteerde moet staan. Deze gevolgen van een verzilverbare populariteit – geen algemeen verbod, wel een redelijke vergoeding – zijn uitgebreid besproken in de zaak Cruijff/Tirion (Hoge Raad, 14 juni 2013). In die zaak probeerde Cruijff tervergeefs de publicatie van het rijk geïllustreerde fotoboek ‘Johan Cruijff – De Ajaxied’ tegen te houden, omdat Cruijff vond dat hem geen redelijke vergoeding was geboden, omdat hij de vergoeding te laag vond.
Het ‘redelijk belang’ – op grond waarvan men zich tegen openbaarmaking van hun portret kunnen verzetten – zal hoogstwaarschijnlijk ontbreken (of worden afgewezen), indien het portret eenmalig openbaar is gemaakt op een T-shirt dat uitsluitend voor eigen gebruik is gemaakt. Volgt men strikt de letter van de wet, dan mag is ook dergelijke openbaarmaking in beginsel verboden. Maar in rechte zal het een lastige zaak zijn om je (redelijke) bezwaren tegen een dergelijke openbaarmaking te onderbouwen en een rechter daarvan te overtuigen.
Als de openbaarmaker – in die gevallen vaak ‘slechts’ een grote fan – geen enkel commercieel oogmerk heeft, het portret geen geweld heeft aangedaan (niet heeft veranderd) en het portret niet in een andere (negatieve) context heeft geplaatst, zal het op die wijze openbaar maken van een portret hoogstwaarschijnlijk moeten worden geduld.
Een voorbeeld van inbreuk op commerciële portretrechtbelangen van een bekend persoon, is de zaak van MC Boogshe (zangeres en MC) tegen kledingzaak Smashed-Lemon van 31 mei 2011 (Voorzieningenrechter te Amsterdam, zaak LJN BQ6699). MC Boogshe – tezamen met de fotograve van het portret – kwamen in rechte op tegen het gebruik van een zwart-wit foto van MC Boogshe op T-shirts. Aan het portret was weliswaar een zonnebril toegevoegd, maar MC Boogshe stond nog duidelijk herkenbaar afgebeeld. Dit T-shirt met portret van MC Boogshe werd in verschillende Smashed-Lemon winkels verkocht.
Zowel de inbreuk op het auteursrecht van de fotografe als op het portretrecht van MC Boogshe werden door Smashed-Lemon niet betwist. Het verweer van Smashed-Lemon kwam er op neer, dat slechts een zestigtal T-shirts op proef waren gekocht van de vaste leverancier in Thailand. Het was Smashed-Lemon onbekend dat het portret op het T-shirt het portret van een (in Nederland) bekend persoon was. Nu Smashed-Lemon als importeur van de T-shirts verantwoordelijk is voor het in de Europese Gemeenschap openbaar maken van het portret, hielp dat verweer haar in de zaak echter niet veel verder.
Een interessante vraag is wel: wisten ze in Thailand eigenlijk wel dat de zwart-wit foto van MC Boogshe een portret van een (in Nederland) bekend persoon betrof? Grote kans van niet en waarschijnlijk puur toeval. Zeer opvallend is het tegenovergestelde dat Tom Leroy – zanger van de rock-‘n-rollband Junkie – overkwam. Hoewel Leroy in België wellicht als bekend persoon is aan te merken, is hij geen beroemdheid zoals Amy Winehouse of Mohammed Ali. Toch dachten de(zelfde?) copy-cats in Thailand met een ware beroemdheid te maken te hebben, toen ze zijn portret – gekopieerd uit het digitale portfolio van de fotograaf – op duizenden T-shirts drukten en verspreidden over talloze winkeltjes daar. Leroy stond toch even versteld toen hij in Thailand overal zijn beeltenis tegenkwam op T-shirts, die tussen T-shirts met vele beroemdheden hingen.
Helaas voor Leroy is tegen de distributie in Thailand weinig te doen, voornamelijk door de hoge kosten die daarmee gemoeid zijn. Maar zodra een Europees bedrijf besluit de ‘Leroy
T-shirts’ te importeren, zal een zaak vergelijkbaar met ‘Boogshe tegen Smashed-Lemon’ niet uitgesloten zijn.
Kortom: een zelfgedrukt pyjama-shirt met een foto van je idool zal geen problemen geven, maar voor verkoop op een vrijmarkt raden wij aan een andere bestseller te verzinnen!
