In economisch onzekere tijden kunnen twee partijen overeenkomen dat tot zekerheid van een geldvordering de schuldenaar zich op voorhand verplicht om op eerste verzoek van de schuldeiser aan die schuldeiser een recht van hypotheek te verschaffen. Dit is een zogenaamde positieve hypotheekverklaring. Maar sinds kort leidt die verplichting niet meer tot een daadwerkelijke verschaffing van een hypotheekrecht.
Hypotheekverklaringen
Wanneer uw onderneming geld leent aan een andere onderneming die een onroerende zaak bezit, dan kan tot zekerheid van de terugbetaling een recht van hypotheek worden gevestigd op deze onroerende zaak. Vaak wordt dat bij aanvang van de geldlening niet noodzakelijk geacht, ook al omdat het vestigen van een hypotheekrecht kosten met zich meebrengt. Als oplossing kan daarom gekozen worden voor een positieve hypotheekverklaring die de schuldenaar verplicht om op uw eerste verzoek een hypotheekrecht te vestigen op haar onroerende zaak. Vaak wordt deze positieve hypotheekverklaring gecombineerd met een negatieve hypotheekverklaring die – kort gezegd – bepaalt dat de schuldenaar ook geen hypotheekrecht aan een ander dan u mag verstrekken en, totdat terugbetaling van het verschuldigde bedrag heeft plaatsgevonden, de onroerende zaak niet zal verkopen.
Toestemming eerste hypotheekhouder?
Wanneer u vervolgens het vertrouwen verliest in de terugbetalingsmogelijkheden van uw schuldenaar, dan kunt u hem verzoeken alsnog een hypotheekrecht aan u te verschaffen. De schuldenaar zal de notaris vervolgens vragen een hypotheekakte op te stellen die de notaris uiteindelijk dient in te schrijven in het desbetreffende openbaar register. Echter, wanneer er al eerder een hypotheekrecht is verschaft op de onroerende zaak, dan moet de notaris (op grond van zijn gedragsregels) nagaan of de eerste hypotheekhouder akkoord gaat met de inschrijving van een tweede hypotheek. Is dat niet het geval, dan moet de notaris weigeren om het hypotheekrecht in te schrijven, zodat het hypotheekrecht niet tot stand komt. Hoe kan dat?
Gedragsrecht notaris gooit roet in het eten
In iedere standaard hypotheekovereenkomst die een bank met haar cliënten overeenkomt is een beding opgenomen die de eigenaar van de onroerende zaak verbiedt om zonder toestemming van de eerste hypotheekhouder een tweede recht van hypotheek te vestigen. In 2012 heeft de Notariskamer van het Hof Amsterdam, een tuchtcollege binnen het notariaat, een uitspraak gedaan in een zaak waarin de notaris toch overging tot het vestigen van een tweede hypotheekrecht, terwijl de eerste hypotheekhouder (een bank) geen toestemming had gegeven tot het vestigen van die tweede hypotheek. De tuchtrechter oordeelde vervolgens dat het de notaris niet vrij stond om (wetende dat er door de eerste hypotheekhouder geen toestemming was gegeven) toch zijn medewerking te verlenen aan de inschrijving van het hypotheekrecht. Daarnaast staat de geheimhoudingsplicht van de notaris een rechtstreeks verzoek aan de hypotheekhouder in de weg, zodat de notaris volledig afhankelijk is van uw schuldenaar. Wil uw schuldenaar de bank dus niet om toestemming vragen, of weigert de bank haar toestemming te geven, dan staat u direct met lege handen. Het verdient daarom de voorkeur om bij de totstandkoming van financiële verplichtingen, direct de afgesproken zekerheden te vestigen, zodat u later niet voor verrassingen komt te staan.
