Het Mededingingsrecht heeft tot doel kartelvorming te voorkomen. Het kartelverbod betreft alle samenwerking tussen ondernemingen die de mededinging op de markt (merkbaar) beperkt. Het verbod is opgenomen in Europese regelgeving en de Mededingingswet (Mw).
Strijd met het Mededingingsrecht
Als er sprake is van strijd met het kartelverbod is dan is het gevolg dat een (bepaling in een) franchiseovereenkomst nietig is. Nietig betekent dat partijen op (een bepaling uit) een overeenkomst geen beroep meer kunnen doen. In met name civiele procedures kan door beide partijen een beroep op de nietigheid van een (bepaling in een) franchiseovereenkomst worden gedaan. Is de gehele overeenkomst nietig, dan is er ook geen wettelijke conversie van individuele bepalingen meer mogelijk.
Bijzondere plaats franchiseovereenkomst in de mededingingsregelgeving
Voor franchiseovereenkomsten gelden dezelfde mededingingsrechtelijke regels, maar deze worden soepeler toegepast. In de mededingingsregelgeving wordt franchise omschreven als: “overeenkomsten die licenties bevatten voor intellectuele eigendomsrechten op met name handelsmerken (en emblemen) en knowhow, voor het gebruik en de distributie van goederen of diensten”.
Franchiseovereenkomsten zijn verticale overeenkomsten die vaak bepalingen bevatten ten aanzien van selectieve of exclusieve distributie. Het kartelverbod verbiedt juist bepalingen die de mededinging (merkbaar) kunnen beperken, zoals concurrentiebedingen, exclusieve afname en het voorschrijven van verkoopprijzen. Normaal zijn beperkende bepalingen dus verboden, maar franchiseovereenkomsten worden soepeler beoordeeld dan distributieovereenkomsten in algemene zin.
Algemene uitzondering voor franchiseovereenkomsten
Een belangrijk arrest van het Europese Hof van Justitie op het gebied van het mededingingsrecht is het ‘Pronuptia’ arrest. Hierin is de algemene regel geformuleerd, dat: (bepalingen in) franchiseovereenkomsten niet in strijd zijn met het kartelverbod, indien deze noodzakelijk zijn ter bescherming van de knowhow van de franchisegever en/of de identiteit en reputatie van het franchisenetwerk. De bepalingen mogen echter niet verder gaan dan strikt noodzakelijk gelet op die te beschermen belangen. Deze algemene regel is uitgewerkt in de Groepsvrijstelling van de Europese Commissie en de wettelijke uitzondering van artikel 6 Mw.
Groepsvrijstelling
De Groepsvrijstelling, specifiek voor verticale overeenkomsten kent twee algemene voorwaarden: het marktaandeel van zowel franchisegever als franchisenemer mag niet meer dan 30% bedragen en de overeenkomst mag geen harde mededingingsbeperkende kernbepalingen (hardcore restricties) bevatten. Wordt aan de voorwaarden voldaan, dan biedt de Groepsvrijstelling een zogeheten ‘veilige haven’ voor de (bepaling in de) franchiseovereenkomst en loopt deze niet tegen de nietigheid aan.
Wettelijke uitzondering
Voldoet (een bepaling in) de franchiseovereenkomst niet aan de voorwaarden van de Groepsvrijstelling, dan kan een beroep worden gedaan op de wettelijke uitzondering van artikel 6 lid 3 Mw. Hiervoor moet aan vier voorwaarden worden voldaan, die kort gezegd neerkomen op de regel dat de positieve effecten van de overeenkomst groter moeten zijn dan de (mededingingsrechtelijke) negatieve effecten. Aan deze voorwaarden voldoen is niet eenvoudig. In de praktijk wordt daarom vaak direct en eerst getoetst aan de voorwaarden van de Groepsvrijstelling.
Tips voor het vermijden van harde kernbepalingen (hardcore restricties)
Eén van de voorwaarden van de Groepsvrijstelling is dat de overeenkomst geen harde kernbepalingen – zoals het opleggen van minimum prijzen of het verbieden van passieve (internet)verkoop – mag bevatten. Deze bepalingen moeten dus worden vermeden. Hieronder een aantal tips.
Een non-concurrentiebeding tijdens de looptijd van de overeenkomst mag voor maximaal vijf jaar worden afgesloten. Vervolgens moet er een duidelijk onderhandelingsmoment plaatsvinden, indien partijen de overeenkomst willen voortzetten. Wordt de overeenkomst niet voorgezet, dan mag het non-concurrentiebeding nog maximaal voor 2 jaar na afloop van de overeenkomst gelden.
Een afnamebeding van 80% of meer wordt als harde kernbepaling gezien. Wordt de afnameverplichting op minder dan 80% gesteld, dan wordt de verplichting niet gezien als non-concurrentiebeding en is het geen harde kernbepaling.
Ook het direct of indirect beïnvloeden van de wederverkoopprijs van franchisenemers is niet toegestaan. Voor franchiseovereenkomsten is hierop één uitzondering gemaakt: in het geval van een kort lopende prijsverlagingsactie – twee tot zes weken – mogen vaste prijzen worden gehanteerd.
Kortom: zolang de franchiseovereenkomst geen harde kernbepalingen bevat en de intellectuele eigendomsrechten van de franchisegever en/of het franchisenetwerk noodzakelijk worden beschermt, wordt de franchiseovereenkomst mededingingsrechtelijk soepeler beoordeeld. Bovendien kan dan gebruik worden gemaakt van verschillende uitzonderingsbepalingen.
Mocht u hierover nadere vragen hebben, dan kunt u zich wenden tot Lucia van Leeuwen. Telefoonnummer: 023 – 5125025, e-mail: vanleeuwen@kadv.nl.
