Het komt geregeld voor dat ondernemers hun pensioen in eigen beheer uitvoeren. Het pensioen wordt veelal middels een zogenaamde pensioen-bv gereserveerd. De ondernemer is DGA en beheert derhalve de pensioen-bv. In geval van echtscheiding van de ondernemer en zijn partner, heeft de partner in de meeste gevallen recht op verevening van het tijdens het huwelijk opgebouwde ouderdomspensioen op voet van de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (wet VPS). Dit heeft uiteraard gevolgen voor de pensioen-bv.
De Hoge Raad heeft bepaald dat de DGA van de pensioen-bv op grond van de redelijkheid en billijkheid moet zorgdragen voor afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van het kapitaal dat nodig is voor het aan de ex-echtgenoot toekomende deel van de pensioenaanspraak. In de praktijk kan deze verplichting dikwijls tot problemen leiden, omdat het opgebouwde pensioen vaak het enige actief is in de vennootschap en een (gedeeltelijke) afstorting daarvan het einde van de vennootschap betekent. De ondernemer zal daarom aanvoeren dat een afstorting niet mogelijk is. Een botsing van het belang van de ondernemer en zijn pensioen-bv en het recht van de ex-echtgenoot op verevening is het gevolg.
De ondernemer die zich beroept op de onmogelijkheid tot het afstorten, dient de onmogelijkheid te bewijzen. Of de ex-echtgenoot in een concreet geval toch aanspraak kan maken op het aan haar/hem toekomende deel van de pensioenaanspraak hangt af van de omstandigheden van het geval. De Rechtbank Rotterdam heeft een handreiking gegeven om te kunnen vaststellen of de ondernemer met zijn vennootschap in staat is om af te storten. De volgende vragen dienen te worden beantwoord:
-komt de continuïteit van de vennootschap ten gevolge van de afstorting van het pensioen, bij een daartoe aangewezen verzekeraar, niet in gevaar;
-blijft, in geval van afstorting, de vennootschap beschikken over voldoende weerstandvermogen;
-is de verhouding tussen eigen en vreemd vermogen in overeenstemming met wat in de branche gebruikelijk is.
Uiteindelijk is de uitkomst van een dergelijk geschil volledig afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Van belang is uiteraard wel dat die omstandigheden per zaak zeer nauwkeurig worden omschreven.
