Home Actueel Procesrecht De juridisch adviseur en zijn zorgplicht tijdens onderhandelingen

De juridisch adviseur en zijn zorgplicht tijdens onderhandelingen

Procesrecht Vastgoed
13-01-22 Ines Blomsma

In een procedure die geleid heeft tot de uitspraak van de Hoge Raad van 21 mei 2021 (HR 21 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:753) kwam de zorgplicht van de juridisch adviseur in het kader van onderhandelingen aan de orde.

Het ging in deze kwestie om het volgende.

Eisers exploiteren een horecagelegenheid in het gebied de Spoorzone. De gemeente heeft vanaf 2003 plannen ontwikkeld om de Spoorzone te herstructureren, waarbij in het ontwerpbestemmingsplan van 2007 de horecagelegenheid van eisers wordt wegbestemd. Eisers huren een pand dat in 2009 in verhuurde staat is gekocht door de gemeente. Vanaf medio mei 2009 worden onderhandelingen gevoerd tussen eisers en de gemeente omtrent de beëindiging/afkoop van de huurovereenkomst. Eisers laten zich hierbij bijstaan door een juridisch adviseur.

Per brief doet de gemeente op 10 januari 2011 eisers een eindbod ten bedrage van € 180.000 plus € 5.000 voor de deskundigenkosten. De juridisch adviseur heeft de gemeente op 14 februari 2011 namens eisers bericht dat zij het eindbod van € 180.000 aanvaarden, maar dat zij € 15.000 wensen te ontvangen voor de afkoop van alle deskundigenkosten en dat ook nog vijf punten nader geregeld moeten worden.

Deze reactie interpreteert de gemeente als een afwijzing van haar aanbod (er wordt immers een tegenvoorstel gedaan en daarmee komt het eerdere aanbod te vervallen). Na verdere onderhandelingen stuurt de gemeente op 25 augustus 2011 een brief, waarin zij aangeeft dat door het niet instemmen met het eindbod dit als verworpen wordt beschouwd.

Daarmee zijn de onderhandelingen tussen eisers en de gemeente beëindigd. Eisers procederen hier nog over tegen de gemeente, maar worden in het ongelijk gesteld en treffen later een minder gunstige regeling met de gemeente. Uiteindelijk heeft de gemeente de huurovereenkomst alsnog afgekocht tegen een vergoeding van € 75.000,–.

In de onderhavige zaak vorderen eisers een verklaring voor recht dat de juridisch adviseur van eisers niet heeft gehandeld zoals van een redelijk en vakbekwaam adviseur mag worden verwacht en dat hij aansprakelijk is voor de door hen geleden schade. De rechtbank heeft de vordering afgewezen en het hof heeft dit vonnis bekrachtigd. Het hof licht zijn oordeel als volgt toe:

“Een juridisch adviseur dient de zorgvuldigheid te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Deze zorgvuldigheidsplicht brengt mee dat een adviseur zijn cliënt niet onnodig blootstelt aan voorzienbare en vermijdbare risico’s. Wanneer een adviseur een cliënt adviseert in het kader van een door een cliënt te nemen beslissing over een bepaalde kwestie, brengt deze zorgvuldigheidsplicht mee dat de adviseur de cliënt in staat stelt goed geïnformeerd te beslissen. Het antwoord op de vraag of en in welke mate een adviseur de cliënt daarbij behoort te informeren over en te waarschuwen voor een bepaald risico, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In dat kader kan onder meer betekenis toekomen aan de ernst en omvang van het desbetreffende risico, de mate van waarschijnlijkheid dat dit zich zal realiseren en de mate waarin de cliënt ervan heeft blijk gegeven zich reeds van dat risico bewust te zijn. (rov. 3.9)

Het eindbod van de gemeente van 10 januari 2011 strookte niet met de wensen van [eisers] Het bedrag van € 180.000,– was wel akkoord, maar daarnaast waren er zes onderwerpen waarop volgens [eisers] tot nadere/andere afspraken diende te worden gekomen. Dat betrof niet de persoonlijke visie van [verweerder] maar de opvatting van [eisers] die door hem werd verwoord na overleg met [eisers] over de reactie op het eindbod van de gemeente. De concepttekst daarvan is door [verweerder] aan [eisers] voorgelegd en door hen akkoord bevonden. De reactie van [eisers] van 14 februari 2011 betekende vervolgens niet het einde van de besprekingen/onderhandelingen tussen [eisers] en de gemeente, maar wel het einde van het voorstel van de gemeente in haar brief van 10 januari 2011. In de eerdere correspondentie tussen [verweerder] en [eisers] heeft [verweerder] erop gewezen dat het bij dergelijke onderhandelingen van belang is het goede moment te kiezen voor het kenbaar maken van wensen. Gezien het hele traject dat [eisers] inmiddels met de gemeente hadden doorlopen en de omstandigheid dat de urgentie bij de gemeente was verminderd om met [eisers] een regeling te treffen, moet het voor [eisers] zelf redelijkerwijze duidelijk zijn geweest dat het niet zonder meer aanvaarden van het voorstel van de gemeente van 10 januari 2011 het risico in zich droeg dat uiteindelijk een slechter resultaat geboekt zou worden. Daar hadden [eisers] geen afzonderlijke waarschuwing van [verweerder] voor nodig, zodat in het midden kan blijven in hoeverre [verweerder] hen na de ontvangst van het eindbod van de gemeente op het risico van het niet volledig aanvaarden daarvan heeft gewaarschuwd.[eisers] hebben in dit verband aangevoerd dat van [verweerder] een schriftelijke waarschuwing verwacht had mogen worden gezien het belang van het al dan niet aanvaarden van het eindbod. Het hof volgt [eisers] hierin niet. In dit geval was duidelijk dat het voorstel van de gemeente een eindbod inhield en zeker geen uitnodiging tot verder onderhandelen. Dat het niet aanvaarden van een dergelijk voorstel tot gevolg heeft dat het niet wordt gehandhaafd, ligt zozeer voor de hand dat een schriftelijke waarschuwing voor die consequentie niet aan een opdrachtgever verstrekt behoeft te worden teneinde te voldoen aan de zorgplicht van een goed opdrachtnemer. Die eis gaat onder de omstandigheden van dit geval te ver. (rov. 3.11)

Uit de uitgebreide correspondentie die beide partijen hebben overgelegd, blijkt dat [eisers] in het gehele onderhandelingstraject van de ontwikkelingen op de hoogte zijn gehouden en dat het resultaat dat [verweerder] voor hen trachtte te bewerkstelligen uit hun wensen voortvloeide. Met name ook in de fase voorafgaande aan de reactie op het eindbod van de gemeente zijn [eisers] geïnformeerd over de inhoud daarvan, waarbij het niet alleen ging om de hoogte van de bijdrage voor deskundigen, maar om zes verschillende kwesties die volgens [verweerder] én [eisers] nadere bespreking behoefden. [verweerder] heeft de onderhandelingspositie van [eisers] tegenover de gemeente kennelijk rooskleuriger ingeschat dan zij in werkelijkheid was, waarbij met name het afnemend belang van de gemeente bij een regeling als oorspronkelijk voorzien een belangrijke factor was, maar dat betekent niet dat hij heeft gehandeld op een wijze die niet in overeenstemming is met de hiervoor weergegeven maatstaf voor dat handelen. (rov. 3.12)

Het Hof stelt dus voorop dat een juridisch adviseur de zorgvuldigheid moet betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Die plicht brengt mee dat een adviseur zijn cliënt niet onnodig blootstelt aan voorzienbare en vermijdbare risico’s. Wanneer een adviseur een cliënt adviseert in het kader van een door een cliënt te nemen beslissing over een bepaalde kwestie, brengt deze zorgvuldigheidsplicht mee dat de adviseur de cliënt in staat stelt goed geïnformeerd te beslissen.

Het antwoord op de vraag of en in welke mate een adviseur de cliënt daarbij behoort te informeren over en te waarschuwen voor een bepaald risico, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In dat kader kan onder meer betekenis toekomen aan de ernst en omvang van het desbetreffende risico, de mate van waarschijnlijkheid dat dit zich zal realiseren en de mate waarin de cliënt ervan heeft blijk gegeven zich reeds van dat risico bewust te zijn.

Gezien het hele traject dat eisers met de gemeente hadden doorlopen en de omstandigheid dat de urgentie bij de gemeente was verminderd om met eisers een regeling te treffen had het volgens het Hof voor eisers zelf duidelijk geweest moeten zijn dat het doen van een tegenvoorstel (in plaats van het zonder meer aanvaarden van het voorstel van de gemeente van 10 januari 2011) het risico meebracht dat uiteindelijk een slechter resultaat geboekt zou worden. Daar hadden eisers volgens het hof geen afzonderlijke waarschuwing door verweerder voor nodig.

Eisers gaan in cassatie en zij klagen aldaar over het oordeel van het hof dat het hen ook zonder waarschuwing van verweerder duidelijk moet zijn geweest dat het niet zonder meer aanvaarden van het finale voorstel van de gemeente het risico in zich droeg dat uiteindelijk een slechter resultaat geboekt zou worden.

Eisers voeren onder meer aan dat niet begrijpelijk is dat zij moesten weten dat het tegenvoorstel van 14 februari 2011, waarin de vergoeding voor de huurbeëindiging werd geaccepteerd, juridisch werd beschouwd als een verwerping wegens het niet volledig aanvaarden van het aanbod van de gemeente en daarom tot gevolg zou hebben dat dit voorstel van de gemeente verviel. Zij klagen verder dat het hof zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd door daarin niet kenbaar te betrekken (zie rov. 3.1 van het arrest van de Hoge Raad):

  1. dat zij slechts horeca-ervaring hebben, een zeer beperkt opleidingsniveau en weinig financiële middelen;
  2. dat zij geen ervaring hebben met zakelijke conflictsituaties of met onderhandelingen en in het bijzonder niet bekend waren met de regels voor totstandkoming van overeenkomsten of met het leerstuk van aanbod en aanvaarding;
  3. dat zij juist daarom verweerder als adviseur in de arm hadden genomen;
  4. dat verweerder zich ervan bewust was dat het eindbod niet van tafel mocht gaan omdat de financiële situatie van eisers zorgelijk was, zodat een zwaarwegend belang bestond om geen (grote) risico’s te nemen;
  5. dat bij niet onvoorwaardelijke aanvaarding het risico groot was dat geen overeenkomst tot stand zou komen, althans de onderhandelingen afgebroken zouden worden;
  6. dat de deskundigenkosten in het geheel van de deal van ondergeschikte betekenis waren;
  7. dat eisers de concept-reactie op het voorstel van de gemeente pas op 14 februari 2011 voorgelegd kregen, terwijl deze reactie direct verzonden moest worden, zodat zij weinig tijd hadden om een goede afweging te maken;
  8. dat verweerder hun bij e-mail van 14 februari 2011 heeft doen voorkomen dat ook na het tegenvoorstel het eindbod van de gemeente nog geaccepteerd zou kunnen worden;
  9. dat verweerder zelf meende dat er overeenstemming was over het eindbod, met daarbij alleen nog een verzoek om de vergoeding voor deskundigenkosten op te hogen.

De Hoge Raad acht deze klachten gegrond en overweegt als volgt in rov. 3.2 van het arrest:

“(…) Onderdeel 3A treft doel, omdat zonder nadere motivering niet begrijpelijk is waarom het voor eisers ook zonder afzonderlijke waarschuwing duidelijk moest zijn dat het niet zonder meer aanvaarden van het voorstel van 10 januari 2011 het risico in zich droeg dat uiteindelijk een slechter resultaat zou worden geboekt. Ook onderdeel 3B slaagt. De hiervoor in 3.1 genoemde, door eisers gestelde omstandigheden kunnen van invloed zijn op de inhoud van de zorgplicht van verweerder jegens eisers en kunnen van belang zijn voor het antwoord op de vraag of verweerder eisers afzonderlijk had moeten waarschuwen dat het niet zonder meer aanvaarden van het voorstel van 10 januari 2011 het risico in zich droeg dat uiteindelijk een slechter resultaat zou worden geboekt. Het hof heeft echter verzuimd deze omstandigheden kenbaar in zijn oordeelsvorming te betrekken.”

Ook de A-G achtte deze klachten gegrond. Hij merkt hierover het volgende op:

“Deze klachten zijn grotendeels terecht voorgesteld volgens mij. Zij raken de kern van de zaak: in de omstandigheden van dit geval (met name zijn hier relevant de onder a) t/m c) en g) t/m i) van subonderdeel B genoemde elementen) bracht de zorgplicht van een professionele adviseur als [verweerder] bij partijen als [eisers] wel degelijk mee dat hij [eisers] had moeten waarschuwen dat het namens [eisers] door [verweerder] geformuleerde tegenvoorstel juridisch betekende dat het voorstel van de gemeente verviel – en al helemaal in het licht van de omstandigheid dat [verweerder] in plaats daarvan [eisers] heeft voorgehouden dat hij het eindbod van de gemeente toch wel alsnog (onder protest) rechtsgeldig zou kunnen accepteren, omdat hij daarmee juist het risico voor [eisers] verhulde waar hij op had moeten wijzen (om het geserreerd te formuleren in de bewoordingen van de repliek in cassatie onder 6; [verweerder] bagatelliseert dit bij s.t. 54 ten onrechte). Het heeft er immers alle schijn van dat [verweerder] zelf ook niet voldoende besefte wat het doen van een gedeeltelijk tegenvoorstel juridisch precies betekende, nu hij kennelijk meende dat hij op de gedane wijze gedeeltelijk kon accepteren en uiteindelijk (onder protest) zou kunnen repareren, zodat het eindbod van de gemeente toch op tafel bleef. Het betrof geen afwijking op ondergeschikte punten in de zin van art. 6:225 lid 2 BW25. Het gaat in de omstandigheden van deze zaak volgens mij te ver om de werking van art. 6:225 lid 1 BW, zoals rechtbank en hof in wezen voorstaan, hier als basiskennis bij partijen als [eisers] bekend te veronderstellen. Althans is daarvan niet zonder meer sprake in de gememoreerde omstandigheden a) t/m c) en nu dit zo de kern van de zaak raakt, vind ik het ook niet acceptabel om deze aangedragen omstandigheden als door het hof meegewogen en impliciet verworpen te beschouwen (zoals [verweerder] bij s.t. 45-46 aanvoeren), zodat op dit punt behoort te worden gecasseerd.

2.15

Waar het in wezen om draait in deze zaak, is niet of [eisers] hebben ingestemd met een door [verweerder] namens hen geformuleerd tegenvoorstel op het bod van de gemeente, maar of zij daaraan hun informed consent hebben gegeven. Eén van de kernstellingen van [eisers] in deze aansprakelijkheidszaak is dat het daaraan ontbrak, omdat zij onvoldoende informed zijn door [verweerder] over de mogelijke juridische consequenties van het niet perfect aanvaarden van het eindbod van de gemeente (en dat is ook niet zo raar, want [verweerder] had dit zelf klaarblijkelijk ook niet helder op zijn netvlies, nu hij meende dat nadien nog (onder protest) gerepareerd kon worden, zodat het eindbod van de gemeente niet van tafel zou zijn). [eisers] stellen dat het aan [verweerder] is te wijten dat zij niet voldoende beseft hebben wat er juridisch gebeurde toen namens hen een gedeeltelijk tegenvoorstel werd gedaan op het eindbod van de gemeente, namelijk: verwerping van het eindbod van de gemeente. Dan kan het wel zijn dat er nadien nog is dooronderhandeld, uiteindelijk valt de gemeente juridisch terug op de regel uit art. 6:225 lid 1 BW en dáárvoor, voor die ultieme consequentie is niet gewaarschuwd door [verweerder] . Dàt lijkt mij de doorslag te moeten geven in onze aansprakelijkheidszaak met als grondslag schending zorgplicht opdrachtnemer, waar daarentegen het hof veel meer op het spoor zit van: je hebt nooit gaaf aanvaard of willen aanvaarden, je had nog zes punten die geregeld moesten worden, de concept-tekst van de reactie is je voorgelegd, er is nog dooronderhandeld, gelet op het hele voortraject en als deelnemer aan het economisch verkeer behoorde je te beseffen dat het niet gaaf aanvaarden van het eindbod risico’s op een slechter resultaat in zich droeg, zodat die hele waarschuwingskwestie in het midden kan worden gelaten. Met het oordeel dat in dit geval wel duidelijk was dat het voorstel van de gemeente een eindbod was en geen uitnodiging tot verder onderhandelen mist het hof de essentie van de zaak, namelijk: wisten [eisers] wat het tegenvoorstel juridisch betekende en had [verweerder] daarvoor als adviseur moeten waarschuwen? Ik denk dat het hofoordeel in de specifieke omstandigheden van deze zaak juridisch zo niet in stand kan blijven, althans is het zo dat op dit punt essentiële stellingen niet voldoende kenbaar en inzichtelijk in het oordeel zijn betrokken. Anders geformuleerd: het is in de kern in onze zaak niet zozeer van belang of [eisers] wisten wat een “echt eindbod” inhield, het gaat erom of zij zich als leken op dit terrein van verwervingsonderhandelingen met de overheid in een minnelijk traject voorafgaand aan mogelijke onteigening, waartoe zij professionele bijstand hadden ingehuurd van [verweerder] , realiseerden dat een reactie met een gedeeltelijke aanvaarding en een gedeeltelijk tegenbod op een niet ondergeschikt punt juridisch geldt als een verwerping van het aanbod van de gemeente met als risico dat dat hele bod, dus ook het “gedeeltelijk aanvaarde” deel van de baan is. Dat is typisch juridisch-technische aanbod- en aanvaardingsmaterie waarvoor een adviseur als [verweerder] , die zich professioneel inlaat met begeleiding van dit soort onderhandelingen in onze zaak voor [eisers] , betrekkelijke leken op dit terrein als [eisers] behoort te waarschuwen, om te waarborgen dat zij hun informed consent kunnen geven. Ik denk dan ook dat het arrest niet in stand kan blijven. Na verwijzing zal alsnog aan de orde dienen te komen de door [verweerder] opgeworpen causaal verband kwestie en de door hem gestelde afwezigheid van schade, waar hij bij s.t. 42 nog op wijst en waar het hof niet aan is toegekomen.

Kortom: een juridisch adviseur doet er blijkens deze jurisprudentie goed aan zijn cliënten er volledigheidshalve op te wijzen dat het doen van een tegenvoorstel betekent dat een eerder aanbod vervalt en dat als gevolg daarvan ook een minder gunstig resultaat kan worden behaald in de onderhandelingen.

Deel dit artikel