In principe heeft het faillissement betrekking op het vermogen van de schuldenaar ten tijde van het faillissement. Hierop zijn uitzonderingen mogelijk, bijvoorbeeld als er sprake is van een paulianeuze handeling. De curator heeft dan de bevoegdheid om rechtshandelingen te vernietigen.
Dit is onlangs gebeurd door de curatoren in het faillissement Brova Holding B.V., waarvan HoutBrox één van de dochtervennootschappen is. De curatoren kwamen er vorig jaar al achter dat vlak voor het faillissement de aandelen en de daarmee samenhangende merkrechten van de dochtervennootschap Purdey Mode waren verkocht. De curatoren legden deze handelswijze voor aan de rechter en deze vernietigde de transactie, waardoor de onverplichte koop werd teruggedraaid (uitspraak). De rechtbank oordeelde dat de koop benadelend werkte en dat de schuldeiser en de (toekomstige) failliet op de hoogte waren, of behoorden te zijn, van deze benadeling. Onlangs zijn de curatoren in hetzelfde faillissement op mogelijk nog twee paulianeuze transacties gestuit. Of er daadwerkelijk sprake is van een paulianeuze handeling moet nog blijken en daarover zijn partijen nog in discussie.
De wet maakt een onderscheid tussen de vernietiging van verplichte en onverplichte rechtshandelingen. Onverplichte rechtshandelingen (anders dan om niet) kunnen worden vernietigd als deze benadelend zijn, verricht zijn voor het faillissement en zowel de schuldeiser als de (toekomstige) failliet op de hoogte waren, of behoorden te zijn, van de benadeling. De curator zal dus moeten kunnen aantonen dat de schuldenaar wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat (andere) schuldeisers door die transactie zouden kunnen worden benadeeld. Deze wetenschap wordt aangenomen als ten tijde van de bewuste transactie het faillissement en het tekort daarin in redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien.
Ook verplichte rechtshandelingen kunnen worden vernietigd door de curator. De vereisten hiervoor zijn dat de rechtshandeling benadelend is, verricht is voor het faillissement en het faillissement al is aangevraagd, óf er wordt samengespannen tussen de (toekomstige) failliet en de schuldeiser. Deze vorm is lastiger te bewijzen.
Zodra de curator meent dat er sprake is van een paulianeuze transactie kan de curator de rechtshandeling vernietigen. Dit hoeft niet bij de rechter, maar kan via een schriftelijke of mondelinge mededeling aan de partij met wie de transactie is gesloten, veelal een schuldeiser van de failliete onderneming. Dit wordt ook wel de buitengerechtelijke vernietiging genoemd. Zodra deze schuldeiser de vernietiging niet aanvaard of de goederen niet terug levert zal de curator alsnog een procedure moeten starten bij de rechter om de vernietiging in rechte te bevestigen.
Als schuldeiser moet je alert zijn als je een goede deal sluit met een schuldenaar waarvan bekend is dat die financieel in zwaar weer verkeert. Als iets te mooi lijkt om waar te zijn, dan is dat meestal ook zo. Het is dan ook aan te raden om in dergelijke situaties advies in te winnen over de kans dat de pauliana van de curator de deal wellicht aan kan tasten. Hiermee kun je voorkomen dat de curator de rechtshandeling vernietigt en de geleverde – en wellicht inmiddels doorverkochte goederen – niet terug kunnen worden geleverd, met alle gevolgen van dien.
