Contractenrecht
Procesrecht
Iedere ondernemer kent het wel: je bent enthousiast, ziet kansen en tast een samenwerking af. Na een eerste gesprek wordt een krabbel “voor akkoord” op een bierviltje gezet en de handen geschud. Vervolgens vinden gesprekken plaats over de verdere invulling. Gaandeweg de onderhandelingen zie je beren op de weg, ontstaan scheurtjes in het vertrouwen of komt er gewoon een betere partij voorbij met wie je verder wilt. Je wilt zonder kleerscheuren uitstappen, maar weet niet hoe. Je kiest ervoor om eerlijk te zijn, maar je onderhandelingspartner vindt dat bindende afspraken zijn gemaakt waar je niet op terug kan komen. Een veelvoorkomend probleem. In deze bijdrage bespreek ik mogelijke “escapes”.
Contractsvrijheid staat in Nederland hoog in het vaandel. Je hebt de vrijheid om te bepalen met wie en wanneer je een contract sluit en wat de inhoud ervan is. Daarom mag je onderhandelingen in principe afbreken zonder dat een schadevergoedingsplicht ontstaat.
Gevaarlijk wordt het wanneer je onderhandelingspartij dacht, en redelijkerwijs mocht denken, dat op grond van de onderhandelingen een overeenkomst tot stand zou komen. Dan ontstaat het risico dat de gederfde winst van de ander moet worden betaald.
Er bestaat helaas geen spoorboekje dat voorschrijft op welk moment het risicoloos afbreken van onderhandelingen omslaat in een risicovolle beëindiging. Wel zijn er tips te geven die hierbij helpen. Ik bespreek er vijf.
Tip 1: Wie voert de onderhandelingen
Een eerste tip om “veilig” te onderhandelen is om de oriënterende gesprekken over een samenwerking te laten voeren door een persoon die niet, of niet alleen, bevoegd is namens het bedrijf afspraken te maken.
In veel gevallen kiest een ondernemer ervoor zijn bedrijf te voeren via een besloten vennootschap (BV). Een BV kan niet zelf handelen. Daarvoor is altijd een natuurlijk persoon nodig. Vaak doet de directie de onderhandelingen. Maar ook werknemers van het bedrijf kunnen op basis van een volmacht onderhandelen.
Van belang is om te weten wie de onderneming mag vertegenwoordigen en wie niet. Een persoon die onbevoegd is, kan het bedrijf niet binden aan afspraken.
De wet bepaalt dat het bestuur als orgaan (alle bestuurders samen) een BV mag vertegenwoordigen. Er zijn echter uitzonderingen op hoe onbeperkt en onvoorwaardelijk de vertegenwoordigingsbevoegdheid is. Zo is het bijvoorbeeld mogelijk om in de statuten op te nemen dat een bestuurder slechts samen met een of meerdere andere bestuurders de BV mag vertegenwoordigen. Een dergelijke beperking is terug te vinden in het handelsregister van de Kamer van Koophandel.
In geval slechts één van twee gezamenlijk bevoegd bestuurders een onderhandeling voert, dan kan deze persoon niet in zijn eentje namens de BV afspraken maken. Als dat toch gebeurt, kan de BV in principe niet aan de afspraak worden gehouden. De BV wordt beschermd tegen de wederpartij die zich niet op de hoogte heeft gesteld van de openbaar gemaakte gegevens.
Tip 2: Pas op met betaling van facturen
Een tweede tip is om een gedegen controlesysteem in te bouwen dat voorkomt dat je facturen betaalt zonder dat er een contact aan ten grondslag ligt. Want als je dat wel doet dan kun je de zogeheten schijn van volmachtverlening over jezelf afroepen, ook als je tip 1 hebt opgevolgd.
De schijn van volmacht bestaat wanneer de ander erop mocht vertrouwen dat degene die handelde namens het bedrijf hiertoe ook bevoegd is.
Met een (deel)betaling erken je de factuur en neem je een serieus risico dat de ander erop mocht vertrouwen dat de onderneming het eens is met de onderliggende afspraak. In dat geval wordt de onbevoegde vertegenwoordiging aan de onderneming toegerekend. Dan is de onderneming wel gebonden. Afspraken uit een overeenkomst moeten dan wel worden nagekomen.
Wees dus alert met de betaling van facturen.
Tip 3: Breng voorbehouden in
Een derde tip is om voorbehouden in te bouwen waarmee je een mogelijkheid creëert onder een contract uit te komen.
Te denken valt aan het voorbehoud van totstandkoming van een volledige schriftelijke overeenkomst, een financieringsvoorbehoud of een door alle partijen ondertekende overeenkomst. Een ander veelvoorkomend voorbehoud is het voorbehoud dat goedkeuring wordt verleend door een vennootschapsrechtelijk orgaan, bijvoorbeeld de raad van commissarissen.
Dit soort voorbehouden kun je in alle fasen van het onderhandelingsproces inbrengen, zowel in het begin van de onderhandeling maar ook tegen het einde van het onderhandelingsproces.
Om een voorbehoud juridische werking te geven is van belang dat partijen het voorbehoud overeenkomen. Lukt dat niet, dan kan het benoemen van een voorbehoud in elk geval doorwerken in het vertrouwen dat je onderhandelingspartij heeft of bindende afspraken zijn gemaakt.
De belangrijkste voorwaarden zijn te onderscheiden in:
- opschortende voorwaarde
- ontbindende voorwaarde
- totstandkomingsvoorwaarde.
In dit laatste geval spreken partijen af dat bij het intreden of uitblijven van een gebeurtenis een contract niet tot stand komt.
Tussen de ontbindende voorwaarde en de opschortende voorwaarde is een belangrijk verschil. Bij een ontbindende voorwaarde is het contract al afdwingbaar en kan daarin worden tekortgeschoten. Dat is anders bij een opschortende voorwaarde. Het contract komt dan pas tot stand wanneer de voorwaarde is vervuld (bijvoorbeeld pas na instemming van de raad van commissarissen). Dit betekent dat tot dat moment ook geen sprake is van tekortschieten in afspraken en in principe geen risico bestaat voor de betaling van een schadevergoeding als je de voorwaarde inroept.
Tip 4: Nieuwe of andere onderwerpen inbrengen
De vierde tip is om nieuwe onderwerpen in de onderhandelingen te betrekken en deze op te blazen.
Tijdens de onderhandelingen komt het geregeld voor dat partijen zich al in een vergevorderd stadium bevinden, maar dat op enig moment een alternatief wordt voorgesteld waarover wordt dooronderhandeld.
Wanneer partijen over dat alternatief geen overeenstemming bereiken, rijst de vraag of terug kan worden gevallen op het onderhandelingsresultaat van voor het moment waarop je het alternatief inbracht. Dat is meestal niet het geval.
Onderhandelen is een dynamisch proces. Daar waar het ene moment het vertrouwen kan groeien, kan gaandeweg het vertrouwen slinken. En als dat gebeurt, biedt dat mogelijk een escape om uit de onderhandelingen te stappen. Dat kan een onbewust proces zijn, maar ook bewust sturend. Door bijvoorbeeld een alternatief of nieuw belangrijk onderwerp in te onderhandeling te betrekken.
Het inbrengen van nieuwe onderwerpen en het belang hiervan opblazen kan dus een manier zijn om veilig de onderhandelingen te staken.
Als je de onderhandelingen afbreekt, wordt de situatie beoordeeld per dat moment. Ontbreekt het vertrouwen in de totstandkoming van een afspraak over het ingebrachte alternatief of nieuwe onderwerp dan kan je in principe kosteloos uit de onderhandeling stappen.
Tip 5: Leg voortgang vast en zit niet stil
De vijfde tip is om afspraken vast te leggen en niet stil te blijven zitten.
Schriftelijke vastlegging van afspraken helpt discussie achteraf voorkomen. Reageren op bevestigen van besprekingen ook. Vaak ontstaat hierover een verschil van mening zodra het conflict er al is. Dan is het vervelend als afspraken, of belangrijke onderwerpen waarover nog geen overeenstemming bestond, niet goed op papier staan.
Zo is het verstandig om bijvoorbeeld vast te leggen dat niet kan worden teruggevallen op eerdere afspraken als de onderhandelingen een geheel andere kant op gaan. Hiermee sorteer je voor op een “exit’ in het geval je over nieuwe of andere onderhandelingsthema’s geen overeenstemming bereikt.
Zodra een overeenkomst is gesloten, zit je daaraan vast. Bij de vraag of een overeenkomst tot stand komt zodra partijen het slechts over een aantal onderdelen eens zijn komt het aan op de bedoelingen van partijen daarbij. Doorslaggevend is wat partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen redelijkerwijs hebben afgeleid en hebben mogen afleiden. Er is dus geen helder richtsnoer voor dit criterium, het hangt allemaal af van wat er precies is gebeurd.
Het is in de eerste plaats aan partijen zelf om aan te geven wat een wezenlijk onderdeel van een overeenkomst is. Een objectief onbelangrijk punt kan een essentieel punt worden als een partij tijdens de onderhandelen verklaart dat hieraan bijzonder wordt gehecht. Bijvoorbeeld de kleur van een auto en niet alleen zijn prestaties. Daarnaast is een aanwijzing dat partijen het eens zijn wanneer er geen voornemen meer is om door te handelen.
Daarom is het belangrijk om duidelijk aan te geven – en vast te leggen – welke onderhandelingspunten van groot belang zijn om te regelen en ook waarom je wel of niet onderhandelt.
Omgekeerd is het belangrijk te reageren op bevestigingen als daarin afspraken worden bevestigd die nog geen afspraken zijn. Het niet-reageren draagt dan bij aan het vertrouwen dat een overeenkomst is bereikt – dan wordt uitstappen uit onderhandelingen een stuk lastiger.
-
Matthijs Ariëns Advocaat | Partner Bekijk profiel
